「摘要」集合性和独创性是汇编作品的本质特征。以数据集合为特征的数据库是否具有独创性，决定了对数据库的不同立法保护模式。我国应仿欧盟立法模式，以创设数据库特别权利的方式弥补通过版权法中的汇编作品保护数据库的不足。本文还对汇编作品双重版权的行使规则及侵权作品能否产生版权问题进行了讨论。

　　一、汇编作品的集合性和独创性

　　汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现出独创性的作品，为汇编作品。在版权法上，有关汇编的英文词有两个：一是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条第5款所使用的“collection”;二是世界贸易组织中TRIPS协议第10条第2款所使用的“compilation”。据世界知识产权组织的解释，这两个词并无实质差别。[①]由于历史传统的原因，我国著作权立法习惯上使用“编辑”代替“汇编”，[②]因而我国大陆地区原《著作权法》称这类作品为“编辑作品”，台湾地区《著作权法》则称之为“编辑著作”。[③]在现代汉语中，编辑更常指出版方面的业务工作，如编辑加工(edit)、责任编辑(editor)，因而为避免歧义，我国新修订的《著作权法》第14条正式将“编辑作品”修改为“汇编作品”。汇编作品具有以下特征：

　　第一，集合性。它是若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料的集合。汇编作品的构成成分既可以是受版权法保护的作品以及作品的片段，如论文、词条、诗词、图片等，也可是不受版权法保护的数据或者其他资料，如法规、股市信息、电话号码、商品报价单等。最典型的汇编作品，其所汇集的各个作品是独立存在或者可以独立存在的作品，如文集、选集、百科全书、词典、摄影画册等。但是，也有一些汇编作品，其所汇集的各个作品只是相对独立的，如多人创作的教材等。

　　第二，独创性。内容的选择或者编排体现独创性，是构成汇编作品的实质条件。可否给予一部集合作品版权保护，不在于其汇编的材料本身是否受著作权法保护，而在于汇编者对被汇集作品的选择、编排是否达到一定创作高度。例如，法律法规本身是不受著作权法保护的，但是法律法规的汇编如果在编排上独具特色，体现了汇编者的创造性劳动，就可以作为汇编作品受到著作权法保护。TRIPS协议第10条第2款规定：“数据或者其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护。这类不延及数据或材料本身的保护，不得损害数据或材料本身已有的版权。”1996 年12月20日缔结的《世界知识产权组织版权条约》第5条则采用了与TRIPS协议几乎完全相同的文字来描述数据或其他材料的汇编作品的版权保护问题。从这些国际公约的规定看，汇编作品中的“数据或其他材料”本身是否受版权保护以及汇编作品的阅读方式都无关紧要。汇编作品的最根本特征是“其内容的选择或安排”应具有独创性。具备独创性的汇编作品必须同时具备两个条件：其一，作者创作作品过程的独立性。换言之，汇编作品是作者独立创作完成的，非剽窃、抄袭之作;其二，汇编作品是作者智力劳动的结果，即作品应体现一定限度的创造性。美国最高法院的O‘CONNOR法官在著名的Fiest Publications v. Rural Telephone Service co.一案的判决意见中，[①]对汇编作品的独创性作了如下阐释：“另一方面，事实性汇编则可以具有(版权保护)必需的独创性。汇编的作者有代表性地选择哪些事实包括在汇编之内，以何种顺序排列这些事实，如何编排所收集的数据以使其更为读者有效利用。这些选择连同挑选和编排，只要其为汇编者独立所为，并且具有最低限度的创造性，就具有了国会通过版权法保护汇编作品所需要的足够的独创性。因此，即使是一个包含了绝对不具有可保护性的书面表达—仅仅是事实—的地址簿，也可符合宪法规定的版权保护的最低标准，如果它具有了独创的选择与编排。”汇编作品独创性的鉴别要点在于这些选择或编排是汇编者独立完成的，并且是非常识性的。在考察汇编作品的独创性时，还必须将制作者所付出的努力或投资区别开来。努力或投资是汇编作品的重要因素，甚至是必不可少的因素，但不是汇编作品的独创性的构成要素。努力或投资意味着时间、劳动、物质和金钱的投入，这些通常是有形的物的价值的构成要素，而独创性则意味着独立的判断和一定的创新。判断是一种脑力活动，创新更是人的智力表现。版权法意义上的创作当然需要一定的时间、劳动、物质或者金钱的投入，但这些投入并不能形成作品的独创性。最典型的例子莫过于对现有作品的复制。对现有作品的复制，不论这些现有作品是否享有版权，复制者总是需要付出一定的时间、劳动、物质或金钱的，而复制品只是被复制的作品的作者的独立的判断和创新，而非复制者的判断和创新，因此，复制品是没有任何独创性而言的。[2]

　　美国早期版权立法(1790年《版权法》)以“额头出汗”(Sweet of the brow)原则或“辛勤收集”(industrious collection)原则作为对汇编作品进行法律保护的理论基础之一，具有共同普通法传统的英国、爱尔兰、荷兰等各自的版权法中也有大量的案例体现这一原则，使得版权法具备了反不正当竞争法的功能和特征。但是，1991年美国联邦法院在其前述著名的Feist案中明确地拒绝了“额头出汗”原则的适用，认为仅凭劳动和投资并不当然获得版权保护。这一判决对美国后来的案件产生了深刻的影响，主要是大大限制了版权法对数据库的保护范围，简单的数据收集工作就难以通过版权法保护。有学者认为，该案是美国司法判例中否认“额头出汗”原则的转折点。[3]事实上，该判例在美国历史上并非是最早否定“额头出汗”原则的案例，至少在此之前的1986年纽约联邦区法院作出的关于美国纽约“金融信息公司”诉纽约“穆迪投资服务社”侵犯其版权的判决中，就明确指出了仅有辛勤汗水和资金投入，而无独创性的单纯债券兑收信息的汇集，不能通过版权法保护。[4]在我国审判实践中，认为无独创性的单纯事实汇编不能通过著作权法保护的著名案例是广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社侵犯其著作权纠纷案。广西广播电视报社经广西广播电视厅及中国电视报社的同意，取得了刊登广西电视台和中央电视台节目预告的权利。同时，中国电视报社还授权广西广播电视报社代为追究在广西境内未经许可刊登中央电视台节目时间表(预告)的行为。《广西煤矿工人报》擅自转载了《广西广播电视报》的节目时间表。一审法院判决认定被告广西煤矿工人报社侵犯了原告广西广播电视报社的著作权。二审法院广西柳州地区中级法院经向最高人民法院请示，并由最高人民法院组织全国人大法工委、国家版权局等单位的专家进行了讨论，后作出了被告没有侵犯原告著作权，但侵犯了其他民事权利(未具体指明何种权利)的判决。对于该判决，理论界争议较大。著名知识产权专家郑成思先生原则同意节目预告表不具有版权性的观点。[5]而著名民法专家梁彗星先生则认为广播电视节目表应通过著作权法保护，具有版权性。[6]中央电视台播放节目的顺序不是杂乱无章的，新闻、电视剧、综艺节目以及广告等各类节目的安排时间和顺序必须进行创造性构思后才能形成，电视节目表是节目内容的选择和编排的客观表达，具有版权法所要求的独创性，因而笔者更赞同梁彗星先生的观点。

　二、汇编作品与数据库的保护

　　在今天的信息社会中，无论是个人还是社会组织，对各种信息的依赖都已达到空前的程度，以信息收集、整理、加工和传递为其基本功能的信息产业在全球范围内迅速崛起，逐渐成为知识经济的主要发动机。信息产业所提供的信息产品中非常重要的一种类型就是数据库。数据库(Data base)本是计算机行业的一个专业术语，其基本含义是指为满足某一部门中多个用户多种应用的需要，按照一定的数据模型在计算机系统组织、存储和使用的互相联系的数据集合。1991年的《关于伯尔尼公约可能拟定的议定书的专家委员会第一次备忘录》，将其扩充为“所有的信息(数据、事实篇)的编纂物”[8]，从而更新了计算机领域内数据库的原有内涵和外延。1995年7月，欧洲议会和部长理事会通过了《关于数据库的法律保护的指令》，正式在国际条约中使用了 “数据库”概念。1996年，欧洲议会与欧盟理事会对数据库作出了明确界定：数据库是指经系统或有序的安排，并可通过电子或其他手段单独加以访问的独立的作品、数据或其它材料的集合。[9]世界知识产权组织有关数据库条约草案对数据库的定义与此完全相同。计算机领域中的数据库更确切地讲应称为“电子数据库”(Electronic Database)，而知识产权保护领域中的数据库概念与此有两点明显的区别：首先，前者只能通过电子手段访问或阅读，后者不限于此。 TRIPS第10条第2款对阅读方式作了“无论采用机器可读形式还是其他形式”的规定。欧盟在立法建议中，开始只是将该指令限于电子数据库，但后来放弃了该适用范围限制，明确规定了可以包含非电子手段单独加以访问的数据集合。其次，前者并不强调数据或其他材料的选择、编排必须符合“独创性”或“实质投资” 标准(Substantial investment)，而后者恰恰要求数据库中数据或其他材料的选择、编排要么必须体现独创性，要么必须有劳动和资金等方面的充分投入。

　　汇编作品和数据库的关系是交叉关系，两者互不包含，但有一定的重叠。汇编作品和数据库的共同特点是均为数据或其他材料的集合，并且其构成成份既可以是受版权法保护的对象，也可能是不受版权法保护的对象。数据库有两大基本类型：一是数据或其他材料的选择、编排具有独创性。此类数据库构成汇编作品，可通过版权法保护。据世界知识产权组织统计，全世界大约有130多个国家为数据库提供版权保护。二是数据或其他材料的选择、编排不具有独创性。此类数据库不能构成汇编作品而不受版权法的保护。因而单独通过版权法保护数据库是有严重缺陷的。对于这类不受版权法保护的数据库是否受到其他法律保护，则不能一概而论。如果数据库制作者在信息的收集、处理、编排过程中作了实质性投入，欧盟关于数据库保护指令为这类数据库创设了一种特别权利。[②]这项立法实质上是为数据库创设了一种新型的独立的知识产权，对数据库的内容提供特殊保护，防止未经许可的非法摘录和再利用行为。[11]反之，如果数据库的制作不符合“实质投资”标准，数据库制作者就难以获得法律保护的专有权利。 “实质投资”的认定必须从数量和质量上把握，例如把几段音乐录音汇编在一张CD上就不足以达到实质性投资的标准。[①]

　　我国法律中没有像欧盟立法那样创设“数据库特别权利”，并且是国际上对创设特殊权利的主要反对者之一，其主要理由是数据库特别权利损害信息分享自由原则和社会公共利益。其实，反对创设数据库特别权利的理由是牵强的。数据库特别权利与其他知识产权一样，与信息分享自由原则和社会公共利益是一种既对立又统一的辨证关系。从形式上看，数据库特别权利是一种对信息的垄断权，一定程度上会损害信息分享自由原则和社会公共利益，但由于这种权利的实质会形成一种对数据库制作和投入的激励机制，必然会鼓励更多的人开发和投资信息量更大、利用更方便的数据库，为信息的社会化利用提供了条件。数据库特别权利并不绝对排斥公众对信息的自由利用，而是强调在公众利用特别是商业性利用时适当尊重数据库制作者的权益。创设数据库特别权利的立法通过明确规定权利期限、合理使用等制度同时兼顾数据库劳动者的权利和社会公共利益，比完全不保护缺乏独创性但有实质投资的数据库的做法更符合社会公平。在我国审判实践中，北京阳光数据公司诉上海霸才公司数据信息有限公司违反合同转发其汇编的综合交易行性信息不正当竞争案，北京市高级人民法院就以被告的行为构成不正当竞争行为通过《反不正当竞争法》第2条第1款的原则性规定作出了终审判决。[13] 这种通过《反不正当竞争法》对有实质投资数据库的保护，虽然也不失为一种立法保护模式，但由于《反不正当竞争法》的规定毕竟过分原则，没有对数据库制作者权利的明确肯定和权利期限、合理使用等限制性规定，在平衡数据库制作者和社会公众利益方面没有对数据库单独立法那样周全和完善。我国应仿欧盟立法模式，以单独立法创设数据库特别权利的方式弥补通过版权法中的汇编作品保护数据库的不足。

　　在汇编作品与数据库的关系问题上，值得思考的另一问题是能否认为所有的汇编作品都是数据库。答案应当是否定的。有学者把汇编作品划分为两大基本类型，即辑录作品和编撰作品。辑录作品是指汇集在汇编者制定汇编计划之前就已经存在的作品、数据或其他资料。汇编者要从数量众多甚至无限多的对象中进行判断、筛选，并将经选择之后的对象按一定的逻辑顺序和结构表现出来，从而形成具有独创性的汇编作品，如有特色的法规汇编、古诗词选集等。辑录作品完全符合数据库的特征。“在经过选择和编排之前，数据库的内容事实上已经存在，但它们并不是作为特定的数据库内容存在，只不过是一些零散的无序的作品、数据或其他材料而已。正是制作者的选择和编排，才使这些作品、数据或其他材料的某一部份成为数据库的内容。”[15]可以认为，辑录作品是一种数据库。编撰作品是指按照事先制定的汇编计划，为特定目的的专门创作形成的汇编作品。这类作品有编有撰，其特点是汇编作品的内容在汇编之前并不存在，必须制定汇编计划和要求并重新创作。如百科全书、辞书、教材、报纸、期刊等通常都是编撰作品。编撰作品不能称为数据库。

　　三、汇编作品的双重著作权行使规则

　　汇编作品除形式上的集合性外，要求汇编人对作品的产生付出创造性劳动，即在选择和编排上投入智力劳动。汇编人不一定要从事具体的原始创作，但优秀的汇编作品也会流芳百世，对文化的传播和繁荣起重要的推动作用。明朝学者冯梦龙之所以扬名千秋，并不在于他擅长诗文、精通经学，而在于他在明代通俗文学中编缉了著名的“三言” 作品，即《喻世明言》、《警世通言》、《醒世恒言》。清朝孙洙辑录的《唐诗三百首》、吴楚材和吴调侯辑录的《古文观止》，都是流传至今的佳作。从鼓励汇编、维护公平的理念出发，有关著作权国际公约和绝大多数国家立法都认为汇编人的汇编成果应受法律保护，明确承认汇编人对其汇编作品享有著作权。如《伯尔尼公约》第2条第5款规定：文学艺术作品的汇编，诸如百科全书、文选，由于其内容的选择和编排而构成知识创作，在其本身不损害它的各个作品之版权的情况下，同样受到保护。日本《著作权法》第12条第1款规定：在选材或编排上有创造性的编辑物，视为著作物予以保护。德国著作权法第4条、法国知识产权法典第 112条第3款、意大利著作权法第3条、俄罗斯联邦著作权和邻接权法第11条等也作了类似规定。在汇编作品著作权归属问题上，我国著作权法第14条的规定与《伯尔尼公约》、TRIPS的规定是一致的，明确规定了汇编人对汇编作品享有著作权。

　　当汇编作品享有版权时，并不意味着编在该作品中的一切作品、作品的版权都归汇编人自己所有了。汇编人只能就他付出了创造性劳动的那部份成果(如材料的选择或编排等)享有版权，其中可以单独取出的每个被汇编进去的作品，版权仍归原版权人所有。如果汇编作品材料本身受著作权法保护，汇编作品就存在双重版权，即数据、材料本身的版权和汇编作品的整体版权。对于如何处理材料本身著作权和汇编作品整体著作权两者之间的关系，我国著作权法规定“不得侵犯原作品的著作权”、《伯尔尼公约》规定“不损害汇编作品内每一作品的版权的保护”，TRIPS协议则规定“不得损害数据或材料本身已有的版权”。这些规定的精神实质是完全一致的，具体包括以下层面的内容：(1)汇编人对已受版权保护的材料进行汇编的，必须征得材料版权人的同意，不得擅自汇编。但法律另有规定的除外;①(2)必须向材料版权人支付报酬;(3)不得侵犯材料版权人的署名权等其他著作权;(4)汇编作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

　　如果汇编人在汇编他人受版权保护的作品时未经原材料版权人的同意或未支付报酬，即汇编作品构成侵权作品时，汇编人是否仍然享有对汇编作品的整体著作权呢?这种情形也可能会发生在演绎作品等所有涉及双重版权的作品类型上。我国《著作权法》并未明确回答这个问题。该问题的答案在不同国家不完全相同。一部份国家否认侵权作品享有版权。因此使用了这种作品的人，将只被视为侵犯了作品中所收原作的原版权人的权利。但多数国家认为侵权作品如果本身也有独创性，则也应享有版权，在该汇编作品作者对原作者负侵权责任的同时，复制或以其他方式使用了该汇编作品的第三者也应对汇编者(同时还要对原作者)负侵权责任。就是说，各算各的帐。从版权法的理论上看，第二种意见是比较合理的。

　　另一值得探讨的问题是，第三人使用涉及双重版权的作品如演绎作品或汇编作品时，是否需要征得双重许可、分别支付报酬?我国著作权法和有关国际条约并未对此作出明文规定。在司法实践中，上海法院审理《黑猫警长》著作权纠纷案时，认为应征得双重许可，应分别支付报酬。对于利用有双重版权的汇编作品，有学者认为只需征得整体版权人即汇编人的同意并支付报酬即可，如要复印、翻译并出售一整本享有双重版权的杂志，只需取得杂志整体版权人的许可即够了，不必要将杂志中每篇文章的作者都找到并征得许可(在实践中也不容易行得通)。[18]这种观点是值得商榷的。首先，作品经作者许可被汇编人汇编(如选入数据库)后，如果任何第三人使用汇编作品都不必再征得原作品作者同意，也不向其支付报酬，就可能损害原作品版权人的财产权，违反伯尔尼公约和TRIPS协议中关于保护汇编作品不损害原作品的版权为前提的原则性规定。因为在此情形下，汇编人可能因汇编作品特别是数据库的多次被使用而多次获得报酬，而原作品的作者却只能在其同意作品被汇编后从汇编人处一次性获得报酬。显然，这种利益调节机制过分偏爱了汇编人，对原作品作者是极不公平的。其次，这种处理方式不适合汇编作品本身也为侵权作品情形下产生的双重版权关系的处理。如前所述，绝大多数国家都承认，如果汇编人未征得原作品作者同意并支付报酬，汇编人即使应负侵权责任也仍对汇编作品享有版权。在此情形下，如果第三人利用汇编作品只须征得整体版权人即汇编人同意并只须向其支付报酬的话，原作品作者的版权受侵犯的程度就更为严重，其版权实际上处于一种可以受他人任意支配而又无法制止的极不正常状态。这是以维护作者权益为核心的著作权法所不能容忍的。当然，从鼓励作品传播和信息交流的角度出发，第三人利用汇编作品的手续不能太繁琐。这可以通过建立健全著作权集体管理制度的途径解决。即使法律要规定第三人利用汇编作品只需征得汇编人同意并向其支付报酬，也必须同时要明确规定汇编人应将收取的报酬合理分配给原作品的作者，除非原作品作者与汇编人签订的合同中有明确的相反约定。

　　「注释」

　　[①]参见世界知识产权组织版权条约草案第5条的注释以及世界知识产权组织数据库知识产权条约草案第2条的注释。

　　[②]参见1910年《大清著作权律》第25条，1915年《北洋政府著作权法》第19条。

　　[③]参见台湾《著作权法》第7条。

　　[①]Rural 为美国KANSAS的公用电话服务公司，编制了其用户电话目录、姓名地址等数据资料。Fiest是一个出版公司，出版较大范围的电话目录，其中包括 Rural所在地区。当Rural拒绝许可Fiest出版其所需要的电话目录时，Fiest径自从Rural的数据库中摘录了其所需的数据。尽管 Fiest作了改动，但仍有相当一部份编排相同，初审和上诉审法院均判定Fiest的行为构成侵权，但最高法院否认了Rural电话簿的独创性。

　　[②] 欧盟为数据库创设特别权利保护的模式颇受争议。仿欧盟立法模式的《1996年数据库投资及反知识产权侵权法》至今未获美国国会通过，其主要原因是赞成和反对为数据库提供版权之外的特别保护的争议相当激烈。世界知识产权组织1996年12月起草的《数据库知识产权条约草案》也因遭到许多国家的反对而未获通过。

　　[①]这是欧盟数据库指令为说明投资的实质性标准而举的一个例子，指令指出该例子的汇编就不能享有数据库特别权利保护。

　　①如根据我国《著作权法》第32条第2款的规定，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登。

　　「参考文献」

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　　[6]梁慧星。民商法论丛(第3卷)[C].北京：法律出版社，1995.333—349.

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　　[10]董炳和。数据库的法律地位。[J]郑成思主编。知识产权文丛(第一卷)[C].北京：中国政法大学出版社，1999.316.

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　　[13]最高人民法院中国应用法学研究所。人民法院案例选(知识产权卷)[C].北京：中国法制出版社，2000.109—669.

　　[14]刘白驹主编。社会科学领域著作权问题。[C].社会科学文献出版社，1996.154—158.

　　[15]董炳和。数据库的法律地位。[J].郑成思主编。知识产权文丛(第一卷)[C].北京：中国政法大学出版社，1999.314.

　　[16]郑成思编著。著名版权案例评析。[C].专利文献出版社，1997.19-20.

　　[17]陈旭主编。上海法院知识产权案例精析。[C].人民法院出版社，1997.88—90.

　　[18]郑成思。版权法。[M].北京：中国人民大学出版社，1997.296.

　　西南政法大学·张耕