[摘 要]确定专利权的保护范围应牢固树立利益平衡理念，平衡保护专利权人和社会公共利益。以利益平衡为基点，在确定发明和实用新型专利权的保护范围时宜采用折衷原则，即应以权利要求的内容为基准，包括相同特征和等同特征。同时根据诚信和公平原则，应适用禁止反悔和公知技术抗辩作为排除规则。对于外观设计专利权的保护范围，可从“产品”的范围和受保护的“外观设计”的范围两个方面来界定;同时，就判断方法而言，宜在普通观察者法基础上借鉴美国做法引入“新颖点法”。

　　[关键词]专利权;利益平衡;等同特征;外观设计

　　“专利权的权利保护范围”相对于一项专利权犹如一块土地的范围之于该块土地的土地所有权，“权利保护范围”是权利存在的基础，权利只能在这个根基之上产生。笔者拟从“根基”谈起，对各项专利权的权利保护范围作一梳理。需要明确指出的是，对于专利权的保护范围，不只体现于法律的明确性正面规定，更准确地判定还要借助侵权判定来把握。

　　一、发明和实用新型专利权的保护范围

　　(一)界定保护范围的通常原则

　　就发明或者实用新型而言，其专利权的效力范围，实际上就是专利所保护的技术特征。这种技术特征在申请专利时作为权利要求记载于权利要求书中，怎样理解权利要求，大体上有三种做法。

　　1.周边限定原则

　　所谓“周边限定原则”，是指专利权的保护范围完全由权利要求的文字内容决定，在理解和解释权利要求时，必须忠实地、严格地按照权利要求书的字面含义进行，权利要求书所记载的范围是确定专利权保护范围的最大限度，任何扩大解释都是不允许的。根据这一原则被控侵权行为必须重复再现了权利要求书中所记载的每一项技术特征，才被认为是落入到权利要求书的保护范围之内;如有任何不同，侵权指控便不成立。美国和1978年前的英国是采用这一原则的典型[1]。

　　2.中心限定原则

　　所谓“中心限定原则”，是指对于权利要求的理解和解释，不应拘泥于权利要求书的字面含义，而是以权利要求书所陈述的基本内核为中心，综合考虑发明的目的、性质以及专利说明书和附图所透露的内容，向外作适当的扩大解释，将中心四周一定范围内的技术也包括在专利保护的范围之内。该原则将权利要求看作一个总的发明构思，保护范围可扩大到本专业领域技术人员经仔细研究说明书和附图后即可推断出来的内容。1978年前联邦德国采用该原则。

　　3.折衷原则

　　这一原则认为，专利保护的范围应由权利要求书的实质内容决定，确定专利保护的范围时，以权利要求书为依据，但不应拘泥于权利要求书措辞的字面意思，说明书和附图可用以解释权利要求，但不能将保护范围扩大到本专业领域的技术人员通过阅读说明书及其附图后无需经过创造性劳动就能够联想到的内容。《欧洲专利公约(EPC)》及参加该公约的各国都采用这种原则。该公约第69条规定：“一份欧洲专利或者欧洲专利申请的保护范围由权利要求书的内容来确定，说明书和附图可以用于解释权利要求”。我国《专利法》第56条第1款规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，采取的就是折衷原则。

　　(二)采纳“折衷原则”的法理依据

　　采用折衷原则界定发明和实用新型专利权的保护范围，主要是基于专利制度的正当性考虑。专利制度的核心，是通过授予发明设计人对其发明创造依法享有一定期间的垄断权，以激励知识创新。获得专利权的发明创造以一个整体的技术方案的形式存在，这一技术方案最终反映为权利要求书中的必要技术特征。权利要求书的作用在于划出一个专利权人的独占权的范围，从而与公众可以自由使用技术的范围区别开来，使公众可以判断专利保护的确切范围[2]。专利权保护范围的确定涉及多元的主体利益,不仅涉及专利权人的利益，而且涉及社会公众的利益，同时对人类文明的进步所起的特殊作用。正如有关学者指出的，知识产权法(包括专利法在内)可以被看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。知识产权法本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。知识产权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡，是知识产权法律制度的基石。这种利益平衡机制在知识产权法上具有充分的理论依据[3]。因此，确定专利权的保护范围必须考虑到专利权人利益与社会公众利益的平衡。采用折衷原则适应了这样的良好愿景。通过《欧洲专利公约》对第69条的议定书可以看出这一点。该议定书内容为：“第69条不应当被理解为一份欧洲专利所提供的保护由权利要求的严格字面含义来确定，而说明书和附图仅仅用于解释权利要求中的含糊不清之处;也不应当被理解为权利要求仅仅起到一种指导的作用，而提供的实际保护可以从所属技术领域的普通技术人员对说明书和附图的理解出发，扩展到专利权人所期望达到的范围。这一条款应当被理解为定义了上述两种极端之间的一种中间立场，从这一立场出发，既能够为专利权人提供良好的保护，同时对他人来说又具有合理的法律确定性”。

　　(三)专利权保护范围的具体界定

　　按照折衷原则，专利权的保护范围，以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为基准，包括相同特征(技术方案)和等同特征(技术方案)。

　　1.相同特征

　　相同特征，在进行侵权判定时通常被称为“全面覆盖”，即全部技术特征覆盖。全面覆盖，是指被控侵权物(产品或方法)将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，被控侵权物(产品或方法)与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同。据此，如果被控侵权物(产品或方法)的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则落入专利权的保护范围。以专利X为例简析之[4]。专利X包含的必要技术特征有A、B、C、D四项，为叙述方便，表述为X=A+B+C+D，以下类推。当某项技术方案X1=A+B+C+D时，则X1=X，X1覆盖了X的全部必要技术特征，X1落入X的保护范围。当某项技术方案X2=A+B+C+D+E(即X2相对于X增加了技术特征E)时，因X=A+B+C+D，则X2=X+E，继而可以推出XÌX2(X包含于X2)，此时X2覆盖了X的全部必要技术特征，因此X2落入X的保护范围。当技术方案X3=A+B+C+D1，D为D1、D2、D3的的上位概念，亦即D1是D的下位概念特征，此时实际上X3=X，X3落入X的保护范围。

　　2.等同特征

　　最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条规定“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”“等同特征”，可采用“手段—功能—效果”作为判断标准。以例简析之(接前段举例)。当某项技术方案X4=A+B+C+D4时，且D4»D即D4是以与D基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果，此时X4构成X的等同物，X4落入了X的保护范围。当某项技术方案X5=A+B+C+D5时，且D5是劣于D的技术手段，此时属于规避专利权的行为，X5同样构成X的等同物，X5落入了X的保护范围。

　　等同特征是为了弥补仅仅规定等同特征存在的不足，是为了鼓励发明、避免不道德的仿冒而确立的，也是权利要求的对应产物;同时也是由语言特性决定的[5]。

　　(四)专利权保护范围的排除规则

　　进行发明和实用新型专利权保护范围判断时，应注意运用禁止反悔规则和公知技术抗辩规则。

　　1.禁止反悔规则

　　禁止反悔规则是指,为了把握权利要求中的某一技术术语的含义，需要参考申请过程中的所有文件，特别是专利权人在文件中曾经认可、承认、确认或放弃的东西，不得因指控侵权而翻案[6]。即申请人在专利申请、审理过程中有意识排除的内容，应排除出权利要求限定的保护范围。有学者将此称之为“专利档案的限定作用”[7]。因为反悔行为违背了诚实信用原则，禁止反悔，将有助于防止专利权人不适当地扩大专利权的保护范围。

　　2.公知技术抗辩规则

　　公知技术抗辩规则是指专利申请时的已有公知技术不应纳入专利权的保护范围。所谓“公知技术”是指或者实用新型专利申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。根据公平原则，属于公众领域的“利益”，谁也无权据为己有。所以，不管出于何种理由将“公地”纳入“私地”的行为都不应获得法律的支持，即公知技术不能纳入专利权的保护范围。

　　二、外观设计专利权的保护范围

　　(一)比较法视野中的“外观设计”

　　将“外观设计”作为一项产权进行法律保护，已得到了国际社会的公认。如：1883年《保护工业产权巴黎公约》中将外观设计与专利、实用新型和商标合称为工业产权;《世界知识产权组织公约》第2条第(5)款规定了“与工业品外观设计有关的权利”;世界贸易组织(WTO)《与贸易有关的知识产权协议(Trips)》第2部分第4节有“工业品外观设计”的规定等。从比较法之视角观察，国际上对外观设计保护客体的规定，大体可分为两种情况：

　　1.以使用外观设计的产品为外观设计保护的客体

　　这种做法认为，外观设计保护的是产品的外形新设计，设计与产品是合为一体的。如果某人仅在纸上画了一种新的图案，则该图案不能得到外观设计专利权保护(它可以得到著作权法的保护)。只有当这种图案被指定用在某产品例如某家具、某茶具上时，它才可能与带有该图案的产品一起得到外观设计专利权的保护。采用这种方法界定“外观设计”的，以日本为典型。《日本外观设计法》第2条规定，外观设计是指“物品(含物品构成部分)的形状、图案、色彩或其结合构成的，能够引起视觉上美感的设计”[8]。从世界范围看，采取这种定义的国家占绝大多数，例如我国、美国、巴西等。

　　2.以外观设计本身作为保护客体

　　该做法认为，他人不仅不能在相同的产品上使用该外观设计，而且不能在其他种类的不同产品上使用该外观设计，否则就是侵权。法国等少数国家采取此做法。世界知识产权组织(WIPO)为发展中国家制定的外观设计示范法基本上采纳了法国的做法。《法国知识产权法典》L511-3条规定的外观设计包括：(1)新图形;(2)新主体造型;(3)通过显著可识别的外观赋予其新颖性，或通过一个或数个外部效应赋予其独特的新外貌而区别于同类产品的工业品[9]。这种以外观设计本身作为权利客体的规定，其保护范围显然要比使用外观设计的产品来作为权利客体时的情况宽得多[10]。

　　(二)我国外观设计专利权的保护范围

　　我国《专利法》第56条第2款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。《专利法实施细则》第2条第3款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”由此可见，外观设计的载体必须是产品，构成外观设计所保护的客体内容是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。因此，外观设计专利权的保护范围可从产品的范围和受保护的外观设计的范围两个方面来界定。

　　1.外观设计专利权保护的“产品”范围

　　一件外观设计只能在一定的产品范围内受保护，专利权人无权禁止他人在受保护的范围以外的产品上使用该外观设计。在确定“产品”范围的标准上，存在两种典型观点。有人认为，应区分独占权的产品范围和禁止权的产品范围。独占权的范围为“外观设计专利分类表中的‘同类’产品，禁止权的产品范围不仅包括‘同类’产品，还延及‘类似’产品”，应按照商标侵权确定类似商品的标准，综合考虑专利产品与被控侵权产品的用途、功能、销售渠道、销售场所等因素，如果根据商业上对商品的分类习惯和消费者的消费观念，在市场上会混淆的产品应视为“类似”产品;再者还要考虑被控侵权产品是否会实际影响到外观设计产品的市场份额。还有人观点认为，应严格按外观设计专利分类表来界定是否“同类”[11]。笔者同意后一种观点。因为外观设计专利权保护的“设计”是与“产品”结合而成“一体”的。不同产品使用“同一设计”侵犯的只可能是“设计人”的“著作权”，而不是专利权。外观设计专利保护的是产品外部美感效应带来的竞争力，这不同于商标所蕴含的标记识别功能，“识别性”不属于外观设计专利权的保护范围，故参照商标侵权的判定标准对外观设计专利进行侵权判断，依据不足。同时，外观设计专利权作为国家授予产生的权利，产品的保护范围与主管部门授权的产品范围相一致，才能产生权利的效力，对社会公众才是公平的。

　　2.外观设计专利权保护的“外观设计”的范围

　　外观设计专利权保护的范围不仅包括与权利人相同的外观设计，还应包括与之相近似的外观设计。国外一些国家外观设计立法及我国香港立法都对于近似外观设计属于外观设计的保护范围有着明确的规定，有学者认为我国专利法虽然没有明文规定外观设计专利权的保护范围包括相近似的外观设计在内，但为了充分保护外观设计，参照外国立法，应当作这样的解释[12]。笔者认为该观点是合理的。同时《专利法》第23条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突，由此可反向推出，外观设计专利权的保护范围应及于相同的外观设计和近似的外观设计。

　　(三)外观设计专利权保护范围的判断方法

　　1.普通观察者法

　　根据《专利审查指南》规定，判断外观设计是否相同或者相近似，“按一般消费者水平”判断，而不是按“专家或专业技术人员”的标准分析判断。所谓普通观察者法，是指在进行对比时，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，采取隔离对比、整体观察、要部比较、综合判断等方法，从而得出被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计是否相同或近似的结论[13]。普通消费者作为一个特殊消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体。

　　2.新颖点法

　　我国对新颖点法没有明确的规定。北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第72条规定“对要求保护色彩的外观设计，应当先确定该外观设计的形状是否属于公知外观设计，如果是公知的，则应当仅对其图案、色彩作出判定;如果形状、图案、色彩均为新设计，则应当以形状、图案、色彩三者的结合作出判定。”该条内容揭示了专利制度保护的应该是具有“新颖性”的外观设计。美国联邦巡回上诉法院(CAFC)对是否适用“新颖点法”有非常明确的说法，“外观设计专利仅仅保护外观设计中的新颖的、装饰性的特征。”美国从最初的普通观察者法演变为普通观察者法加新颖点法，并由逐步增强新颖点法权重的趋势[14]。

　　3.合理的方法选择

　　合理的判断方法，应建立在对制度保护目的的正确理解基础上。外观设计制度的诞生，源于对工商业者就其工业产品的造型和图案所作创新的奖励，即通过法律保护的方式激发对工业品外观的创作活动[15]。所以，外观设计专利保护的立足点应当放在对外观设计创新活动的保护上[16]。笔者认为，我们可以借鉴美国的做法，采用普通观察者法加新颖点法的判断方法。这种叠加式的方法具有相对“客观”的特征，在相对客观的标准基础上公示权利边界，有利于平衡公众和权利人之间的利益，也符合外观设计制度的建立初衷。

　　(四)外观设计专利权的保护范围的排除领域

　　在确定外观设计专利权的保护范围时，必须注意依法排除不受外观设计保护的内容。如北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第60条规定“外观设计专利权的保护范围不得延及该外观设计专利申请日或者优先权日之前已有的公知设计内容”。第61条规定“外观设计专利权的保护范围应当排除仅起功能、效果作用，而消费者在正常使用中看不到或者不对产品产生美感作用的设计内容”。

　　此外，还应注意掌握不要把外观设计专利权的保护范围扩大到技术构思。外观设计不同于发明和实用新型，发明和实用新型是对技术上的解决方案，这种方案或者涉及到产品或者涉及到方法。而外观设计则是产品具有装饰性或者富有美感的外表，所以不能将外观设计专利权的保护范围扩大到技术构思。