一、案情

高某于1999年4月26日受聘到某广告公司任项目部经理，负责有关信息的收集、发布及宣传等工作。同日双方签订 劳动合同及保密协议，在保密协议中约定：“高某在离开某广告公司之日起3年内不得在与某广告公司业务雷同的企业工作，不得从事与某广告公司曾实施过以及和 现行项目相同或类似的工作，不得参与他人与某广告公司合作的单位合作相同或类似之项目。”某广告公司于2000年4月出版发行了《全国建筑业企业名录》一 书，高某参与了该书的编纂工作。2000年4月26日合同到期后，高某未与某广告公司续签劳动合同，并随即离开公司。高某与别人合作成立公司编纂出版《全 国房地产开发企业名录》。某广告公司于2000年8月31日，以高某违反保密协议侵犯其商业秘密及违反禁止同业竞争为由，向西城区劳动争议仲裁委员会提出 申诉。

二、评析

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措 施的技术信息和经营信息。现代社会是高度工业化和竞争化的社会，技术、经营秘密具有极高的财产上的价值。商业秘密作为一个企业的核心机密，它关乎着企业的 盛衰，甚至主宰着企业的兴亡。如果听凭其任意批露而不加以限制，企业便难以在竞争的环境中生存发展，对社会整体而言，企业出于害怕商业秘密的丧失，对员工 处处防范，不仅不利于经营，而且会造成信誉基础的动摇，将不利于生产力的发展；反之，如果对禁止同业竞争不加以限制，势必造成劳动者的就业权和择业权的不 合理限制。很多国家立法中允许当事人约定或依诚实信用原则确定保守商业秘密的默示义务，即劳动者对其在劳动关系存续期间得知的商业秘密，在劳动合同终止后 一定期限内有继续保密的义务，基于此项原因，有的国家和地区在立法中允许约定劳动者承担不为同业竞争的义务。为了平衡用人单位与劳动者双方的权利，促使劳 动力资源合理配置，笔者结合上述案例就禁止同业竞争的限制确立三条原则。

（一）以劳动者掌握的秘密性质为限度

我国台湾《劳动契约法》规定，劳动契约得约定劳动者于劳动关系终止后不得与雇方竞争营业，但以劳动者因劳动关系得知雇方技术上秘密而对雇方有损害时为限。

首先，要将商业秘密与一般的技术和信息区分开来。劳动者掌握一定的科学知识和生产技能是生产力发展的客观要求，也是劳动者的一项权利。用人单位不仅不能限 制该项权利，还应创造条件，通过培训使劳动者不断提高知识水平和劳动技能。关于区分标准，笔者认为应取决于案件的事实和环境，主张权利的用人单位对存在的 商业秘密承担举证责任。如果有关信息为用人单位经营所特有，在行业内未被普遍知晓，或不能从业内人员一般技能中推导出来，那商业秘密就可能成立。还可以参 考劳动者是否处于经常接触商业秘密的岗位。因此，如果劳动者掌握的是一般技术知识和信息，且该信息是可在公共媒介上可获取的，用人单位不能以禁止同业竞争 和保守商业秘密为由限制劳动者的使用行为。
 

其次，要确定商业秘密的合法性。本案例中双方约定的保密协议第一条界定的商业秘密表述 为“创意”，其核心内容为某广告公司与某国家行业主管部门串通，采取变相行政命令的手段，对行业部分企业按照一定的经济指标进行所谓的排名次、排次序并以 此收取排名企业的费用，获得利润。国家经贸委等六部委（1999）757号文《关于整顿营销信息发布秩序，坚决制止乱排序、乱评比行为的通知》认为，该排 序行为严重违反了国家有关规定，不仅干扰了企业正常营销活动，增加了企业负担，助长了弄虚作假不正之风，而且对消费者造成欺诈和误导，严重影响了公平竞争 的市场环境的形成。由此可见，上述行为性质有二，其一是违法性，因违法而丧失了构成商业秘密的条件，其二是人所共知，泛滥成灾。因此根本谈不上商业秘密。

（二）用人单位无正当理由解除劳动合同的限制

台湾《劳动契约法》规定，雇方对劳动者如无正当理由而解除劳动合同时，其禁止竞争营业之约定失其效力；比利时法律规定，如果雇主无正当理由或劳动者有正当理由终止合同，则该条款无效。

在劳动法律关系中，用人单位即雇主的地位显然高于劳动者，动辄以解除劳动合同相威胁或实现之，已是司空见惯之常事，倘若雇主随意解除劳动合同，而又以禁止 同业竞争将劳动者封杀，显而易见有悖于社会公平与正义，正是基于此考虑，应以正当理由为限制。至于何为正当理由，笔者认为，除劳动合同另有约定外，《劳动 法》第二十五条，第二十六条规定均可作为正当理由。用人单位以此为由与劳动者解除劳动合同，劳动者才承担保守商业秘密和禁止同业竞争的义务。

（三）劳动者获得工资额及补偿额的限制

比利时法律规定，对工资达到一定数额的劳动者，才可以或应当适用保密条款和相应的禁止同业竞争条款。

劳动者批露商业秘密，甚至“身在曹营心在汉”，从实质上讲，根源于利益的驱动。仅从法律上规定其禁止性义务尚嫌不足，只有劳动者对自己保守商业秘密的预期 价值明确后，具体讲，只有劳动者在劳动合同存续期间获得的工资足以与其保守的商业秘密的重要性相称，在劳动合同终止后，获得的经济补偿足以抵销其出卖商业 秘密而获得的利益时，该条款在实施上才真正有了物质上的保障。用人单位在因劳动者违反此项义务提出索赔时，也应以其支付的工资和补偿为标准，笔者认为这一 原则体现了保守商业秘密和禁止同业竞争的对价。在上述案例中双方的保密协议竞业限制补偿费条款约定补偿费标准为：在甲方工作期间，甲方每月支付乙方保密费 50元，离开甲方之日起3年内的补偿费发放时间是乙方正式离开甲方的第18个月内发第一次补偿，第36个月内发第二次补偿。每次金额均为乙方在甲方处的基 本工资。在违约责任条款中约定，乙方违反本协议，赔偿违约金为乙方在甲方全年收入的两倍。笔者认为，此约定是显失公平的。其一，举证责任的失衡。用人单位 为获取较大的赔偿数额，必然随意夸大高某的工资数额，高某由于离开公司无法提供相反证明，必然导致高某举证能力的限制。其二，赔偿数额过高。如前所述，按 照保守商业秘密和禁止同业竞争的对价原理，广告公司索赔的数额已经远远的高于其承诺向高某支付的补偿数额。退一步说，假设高某违约，广告公司索赔的过高部 分不应获得支持。