内容提要」 由于驰名商标所蕴含的巨大商业价值，更易吸引侵权者的目光，因此，对驰名商标给予超出一般商标更广泛的特殊保护，这是保护权利人利益并打击侵权人的客观要求。本文分析了驰名商标特殊保护的意义以及特殊保护的主体、内容，针对我国驰名商标特殊保护所存在的问题，提出了相应的完善措施，以期进一步完善我国驰名商标特殊保护制度。

　　「关键词」驰名商标 特殊保护 存在问题 完善

　　一、驰名商标特殊保护的意义

　　（一）参与国际市场竞争、加入世贸组织的要求。国际上对驰名商标进行特殊保护的规定主要有《巴黎公约》1967年文本及《与贸易有关的知识产权协议》（简称“Trips协议”）。我国已先后正式加入了《巴黎公约》和Trips协议，对其中关于驰名商标保护的条款都没有作出保留，所以有义务履行相关规定，对成员国驰名商标给予特殊的法律保护。同时，要使我国的名优产品能在国际市场上占有一席之地，必然要求解决本国驰名商标保护的问题。

　　（二）维护驰名商标权益人和消费者利益的需要。驰名商标凝聚了商品生产者和经营者以及服务提供者大量的智慧和劳动，是企业生存和发展的一大法宝，拥有驰名商标即意味着拥有卓著的产品信誉和广阔的行销市场。对广大消费者来说，驰名商标意味者产品质量高、形象好，甚至能够体现出消费者的身份和地位。因此，对驰名商标的有效保护不仅关系到商标权人的利益，也是维护消费者的利益所需。

　　（三）维护公平竞争的市场秩序、保护民族产业的体现。驰名商标因其本身所具有的巨大商业价值易成为假冒、仿冒的对象，通过对驰名商标的侵权不仅可以省去巨额的市场开拓费用，而且能够迅速攫取可观的市场利益。参见黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社 2001年5月版。而这种侵权行为对其他的同类产品市场竞争者来说，就构成了不正当竞争，而建立公平竞争的市场秩序就必须打击对驰名商标的侵权，同时国际市场日益竞争激烈，针对国外侵权者对我国驰名商标权益人的侵犯，也迫切要求对本国驰名商标进行特殊保护。

　　二、驰名商标特殊保护的主体

　　（一）行政保护主体。能够保护驰名商标的行政主体除了商标局和商标评审委员会以外，根据2003年6月1日起实施的《驰名商标认定和保护规定》（以下简称“认定和保护规定”）第五条、第十一条的规定，案件发生地的市（地、州）以上的工商行政管理部门可以保护驰名商标。

　　（二）司法保护主体。驰名商标的司法保护主体是中级以上各级人民法院。根据《商标法》第三十三条、第四十一条、第四十三条、第五十三条、第五十四条以及新《规定》第四条、第十四条的规定，根据当事人的申请，人民法院可以通过民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼三种形式来保护驰名商标专用权。

　　三、驰名商标特殊保护的内容

　　（一）行政保护内容。根据《商标法实施条例》第五条、第四十五条、第五十三条的规定，对驰名商标的行政保护主要有以下四种情况冯晓青、胡少波：《中国驰名商标的认定和保护制度－兼论〈驰名商标认定和保护规定〉》，载《长沙电力学院学报（社会科学版）》2004年第1期。：

　　1.商标局或商标评审委员会驳回违反《商标法》第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反《商标法》第十四条的商标注册；

　　2.工商行政管理部门责令行为人停止违反《商标法》第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴销毁其商标标识，商标标识与商品难以分离的一并收缴销毁；

　　3.驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理条例》处理；

　　4.工商行政管理部门责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造驰名注册商标标示的工具，并处以罚款；

　　从以上四种情况来看，行政保护仅可以使驰名商标专用权不再继续受到侵害，而对已经受到的侵害却得不到恢复和赔偿。虽然工商行政管理部门根据当事人的请求可以就侵犯驰名商标专用权的赔偿数额进行调解，但由于调解需要双方都自愿，而且没有强制执行力，所以对驰名商标仅仅有行政保护是不够的。参见张玉敏、黄汇：《我国驰名商标保护中存在的几个问题及其完善》，载《甘肃政法学院学报》2003年第8期。

　　（二）司法保护内容。根据《商标法》第三十三条、第四十一条、第四十三条、第五十三条以及新《认定和保护规定》第四条、第十四条的规定，根据当事人的申请，人民法院可以通过民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼三种形式来保护驰名商标专用权冯晓青、胡少波：《中国驰名商标的认定和保护制度－兼论〈驰名商标认定和保护规定〉》，载《长沙电力学院学报（社会科学版）》2004年第1期……

　　1.适用《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、《商标法》第五十二条第五项以及第五十三条的规定，驰名商标所有人可以直接请求人民法院通过民事诉讼程序保护其驰名商标专用权。人民法院根据《民法通则》第一百三十四条第一项规定，通过裁判，禁止他人继续复制、模仿、翻译驰名商标所有人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相似商品上作为商标使用，误导消费者，致使该驰名商标注册人的利益可能受到侵害。参见孙丽杨：《驰名商标法律保护的新发展》，载《电子知识产权》2003年第2期。而且，根据《民法通则》第一百三十四条第七、八、九、十项的规定，人民法院还可以通过裁判要求侵权人赔偿驰名商标人的损失，以及要求侵权人消除因其侵权对驰名商标所造成的不良影响、恢复驰名商标的声誉及向驰名商标所有人赔礼道歉。从以上分析来看，人民法院在当事人的请求下通过民事诉讼程序能够比较全面地保护驰名商标。

　　2.适用《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、商标法第三十三条、第四十一条第二项、第四十三条、第五十二条第五项以及第五十三条的规定，还有新《认定和保护规定》第四条的规定，驰名商标所有人可以请求人民法院通过行政诉讼程序保护其驰名注册商标参见邓永杰：《从国际法看我国新商标法对未注册驰名商标的保护》，载《上海市政法管理干部学院学报》2002年第1期……人民法院可以根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项判决撤销或者部分撤销相应工商行政管理机关作出的不利于驰名商标所有人的处理决定以及商标局或商标评审委员会作出的不利于驰名商标专用权人的裁定，并可以根据《行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定判决商标局、商标评审委员会以及地方工商行政管理部门在一定期限内履行保护驰名商标的法定职责。根据《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条的规定，商标局、商标评审委员会以及地方工商行政管理部门对驰名商标所有人与相应侵权人之间的民事争议所作的裁决违法，驰名商标所有人要求人民法院一并解决民事争议的，人民法院可以一并审理。对这一并审理的案件，人民法院应该可以通过追究侵权人的民事责任来保护驰名商标。这种一并审理的诉讼不妨将其称之为行政附带民事诉讼。

　3.适用新《认定和保护规定》第十四条的规定，驰名商标所有人可以请求人民法院适用刑事诉讼程序保护其驰名商标参见冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年3月版……目前，我国《刑法》中虽然没有直接与驰名商标相关的条款，但是不妨将假冒的注册商标是驰名商标，销售的假冒注册商标商品是假冒驰名注册商标商品，非法制造、销售非法制造的注册商标标示是驰名商标标识分别作为假冒注册商标罪（《刑法》第二百一十三条）、销售假冒注册商标的商品罪（《刑法》第二百一十四条）、和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（《刑法》第二百一十五条）这三种罪的情节（特别）严重情况，从而对侵犯驰名注册商标专用权的侵权人从重处罚，从而通过追究驰名注册商标侵权人的刑事责任来加强对驰名商标的保护。根据新《认定和保护规定》第十六条第二款的规定，通过追究因滥用职权、徇私舞弊谋取不正当利益而构成犯罪的参加驰名商标工作的有关人员的刑事责任，是通过刑事诉讼程序保护驰名商标的另一个方面。

　　四、驰名商标特殊保护存在的问题及其完善

　　（一）驰名商标行政认定。新《认定和保护规定》第五条至第八条赋予市（地、州）以上工商行政管理部门保护驰名商标的法定职责，规定对当事人提出保护驰名商标的案件先受理，经审查后将符合《认定和保护规定》第六条规定的案件报送商标局参见刘作翔：《中国司法地方保护主义批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》，载《法学研究》2003年第1期……而适用该条规定即是判断“当事人的商标”是否为驰名商标，但对驰名商标的认定是一项非常专业的事务，现行《商标法》并没有赋予工商行政管理部门驰名商标的认定权，但该项规定的内容却使工商行政管理部门在实际工作中获得了对驰名商标的认定权。所幸，《商标法实施条例》第四十五条对同样情形有更合理的规定，即先由当事人申请商标局对驰名商标进行认定，再由当事人申请市（地、州）以上工商行政管理部门对其驰名商标进行保护。李本：《论新修正的商标法对驰名商标的立法规制》，载《法律适用》2002年第1期。《商标法实施条例》的规定将驰名商标的认定和保护的职责交由不同的合法主体实施，是恰当的，因此，须对《认定和保护规定》中工商行政管理部门越权认定驰名商标予以修正。

　　（二）驰名商标刑法保护。我国《刑法》第二百一十三条、二百一十四条、二百一十五条分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，却没有直接与驰名商标犯罪相关的条款，虽然有论者认为可将对驰名商标的犯罪作为以上三条规定的情节严重的情况来处理，但毕竟对驰名商标的侵权不止以上三种行为，而侵权行为达到刑法对犯罪构成要件的要求时即应予以调整，且因驰名商标更易被作为犯罪的对象，被侵犯的次数、严重程度、社会影响等必然有别于侵犯普通注册商标的行为，有对侵犯驰名商标案件进行刑法单独调整的必要，可考虑将针对驰名商标的犯罪单独作出规定，以刑法修正案的形式提出。

　　（三）未注册驰名商标救济措施。现行法律对驰名商标的保护是以驰名商标是否在我国注册为基准，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，行为人承担停止侵害的民事法律责任。实施上述行为侵犯已注册驰名商标的，属于《商标法》第五十二条规定的侵权行为，可以承担包括赔偿等在内的各种民事责任。蒋志培：《如何理解和适用〈最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》，载《科技与法律》（京）2002年第4期。可以看出，同是被侵权，注册驰名商标和未注册驰名商标所受到的保护却是不同的，未注册驰名商标的保护并不全面，缺少对侵权的赔偿，这必然促使侵权者更多地将侵权对象指向未注册驰名商标，由于我国现行驰名商标认定制度是以“被动保护、个案认定”郭宝明：《驰名商标认定新原则之思考》，载www.law－lib.com（法律图书馆/法律论文库）。为主，因此某些商标在被司法认定或行政认定前已经具备了驰名商标的条件，但因各种原因尚未注册之前即受到侵权者的仿冒等侵权行为，造成了经济、商誉等损失却无法获得赔偿参见吴汉东：《知识产权法》，北京大学出版社2003年7月版。，侵权行为法针对的应是侵权者的侵权行为及其社会危害性，而不能将被侵权者的过失作为侵权者免于赔偿的事由，应当对注册驰名商标和未注册驰名商标在被侵权后适用同样的救济措施，即侵权人承担停止侵害及包括赔偿在内的各种民事责任。

　　（四）驰名商标纠纷一审管辖权。最高人民法院2002年1月公布的《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第二条作出明确规定。商标民事纠纷一审案件，由中级以上人民法院管辖。依据该司法解释，驰名商标的侵权纠纷也应由中级以上人民法院管辖。笔者认为，中级人民法院不宜作为处理驰名商标侵权纠纷的一审法院，应由省级以上人民法院或者最高人民法院的派出法庭作为一审法院。理由是：第一，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十九条、二十条、二十一条分别规定了中级、高级及最高人民法院一审案件的管辖范围，其中区别不同级别法院管辖权的一个重要前提就是案件的影响力范围，如属于在全国或全省有影响的则应由最高人民法院或省级人民法院管辖。第二，《认定和保护规定》第二条规定，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓，并享有较高声誉的商标参见朱冰：《驰名商标保护的法理分析》，载《贵州师范大学学报》2003年第1期……实践中，驰名商标无论是否被侵权，其影响力也是遍布全国甚至享誉国际的。第三，将驰名商标的侵权案件一审权力赋予中级人民法院，必将导致被侵权者无法向最高人民法院上诉，而实践中提起再审又存在诸多困难，导致终审权归于省级人民法院，这必将难以防范地方保护主义在该类案件中的体现。第四，驰名商标侵权的案件数量不是太多，审判压力不会太大。第五，驰名商标司法保护的前提是进行司法认定，相对应于行政认定权仅赋予商标局、商标评审委员会，司法认定权亦应受到严格限制，故不宜授权中级人民法院审理驰名商标一审案件。