[摘　要]本文前半部分论述了著作权集体管理的相关问题，认为目前我国的著作权集体管理机构应定性为半官方，著作权集体管理的性质应为信托（公益信托）和契约兼具；后半部分简单评价了我国的著作权立法，提出应在著作权法里专辟一章全方位的规范著作权集体管理制度。

[关键词]著作权集体管理 著作权集体管理机构 性质 著作权法

提起著作权集体管理（Collective Administration Copyright），人们首先就会不由自主的想到法国著名剧作家傅马舍，1777年，就是由他倡议建立了世界上第一个著作权集体管理机构——法国戏剧作者作曲者协会（SACD），因此，称傅马舍为著作权集体管理制度之父，一点也不为过。

我们在谈论每项制度之前，都会因循旧例，追根溯源的找找制度之父（母），这并非是掉书袋，而是因为每一项制度的诞生都有着其深厚的历史背景，并且一项成功制度的设计往往需要接受历史的检验，适应时代的发展。著作权集体管理制度至今已有二百多年的历史，经历了二百多年的洗礼，该制度在世界遍地开花结果，很多国家都先后建立了著作权集体管理制度：如美国的词作家、作曲家、音乐出版商协会（ASCAP），日本的音乐著作权协会，英国的表演权协会（PRS），德国的音乐作品表演权、复制权集体管理协会（GEMA），以及中国的音乐著作权协会。

谈论一项制度一般会遵循的旧例之二是下定义，但我一直认为定义只能是辅助性质的，一项制度是难以用几十个字来准确描绘的，标准化的定义甚至容易僵化、限制人们活跃的思维和想象空间，且不利于我们把握制度的魅力所在。关于著作权集体管理，我比较欣赏的是“草坪现象”①的说法。在著述中巧妙的运用比喻，往往会达到事半功倍的效果。

著作权集体管理制度在中国历时十余年的讨论之后，与之相关的一些基本问题，有些已经达成了共识，比如著作权集体管理机构是非营利性的，是社团法人而非财团法人；一些问题似乎已经达成了共识，比如著作权集体管理机构是民间性质；一些问题显然尚未达成共识，如著作权集体管理的性质。

以下我将先分三部分来讨论上述似乎已经达成共识的问题和尚未达成共识的问题。

一、著作权集体管理机构的定位：非官方的还是半官方的

在各种文献资料中，很多学者认为著作权集体管理机构是独立法人地位的非官方民间社会团体，并且他们介绍这个观点时往往并不夹杂任何不确定的词汇，似乎这种说法是自然而然的，属于定论。其实不然，仍有值得推敲的地方。

在论述这个问题时，持非官方意见的学者也开始了追根溯源之旅，将法国戏剧作者作曲者协会（SACD）是非官方性质这一事实作为自己观点的有利证据。这一论据本身是正确无疑的，但论证过程出现了问题，SACD是非官方，那中国的著作权集体管理机构就一定要是非官方的？②千万不要忘记，我们要结合中国国情去创造性的移植法律制度，而不是简单的照搬照抄。

换个角度，有人会从权利属性方面来论证著作权集体管理机构的民间性质，即著作权是私权，故其集体管理机构怎能带有官方（公法）色彩？

著作权是私权③，但这并不能成为将著作权集体管理机构定性为民间的理由，因为权利的产生、变更、管理，与权利本身的性质毕竟是两个不同的概念。另外，正如我们所熟知的，著作权等知识产权，有别于物权，它很容易逃离权利人的掌控，所以传统的有形财产的保护手段在这一领域往往是苍白无力的，著作权的保护手段必然带有公法的色彩。结合我国的基本国情，国民目前的法律意识尚很浅薄，政府公力的介入是必要且重要的。

二、著作权集体管理的性质：一元论、二元论还是多元论

一元论中有代表性的观点是信托说和契约说。信托说的支持者认为著作权集体管理的根本目的是为了权利人更全面的实现利益，更有效的保护权利，所以著作权集体管理既非中介亦非代理，而是信托。④契约说的支持者认为集体管理机构的权利来自会员的授权，认为集体管理合同是转让合同而非信托合同或许可合同。⑤

二元论中有代表性的是信托契约说⑥；多元论认为著作权集体管理往往具有信托、转让、许可、代理、居间、委托的性质。

上述观点中我比较赞成二元论，即著作权集体管理的性质是信托和契约兼而有之。另外，我认为在我国现阶段，是以契约性质为主的二元论，以后将逐步转化为以信托性质为主，直至演变为单纯的信托性质。

这样说的理由是：目前，归属著作权集体管理的权利范围尚在热烈的讨论之中，在没有形成正式立法之前，如果将著作权集体管理的性质过多的理解为信托，则基于信托财产的独立性理论，著作权人将很容易丧失对自己可期待利益的诉求，从而造成著作权人对著作权集体管理敬而远之的局面。相反，契约性质将打消著作权人在这方面的顾虑，权利人尽可以根据个人的利益观与著作权集体管理机构面对面的谈判、协商，以更好的保护自己的权利。

三、对信托性质的深入剖析：公益信托还是私益信托

对此问题，我的观点经历了从私益说到公益说的转变。目前很少有人真正对此问题进行阐释，往往是只有结论而没有分析，我在此提出这个问题，希望能起到抛砖引玉的作用。

公益信托源于英国的慈善信托制度，其需有利于社会公众的利益，其目的是帮助弱者，救助贫困。基于对这句话的字面理解，我一开始并不同意将著作权集体管理定性为公益信托，因为著作权人（委托人）往往是为了私益去选择集体管理这种用权和维权机制的。国家鼓励公益信托，但这并不意味着我们要将尚未定性的事物统统归结为公益性质，以投国家法之所好，因此我认为将著作权集体管理草率定性为公益性质，是值得商榷的。但后来，我结合“私法的社会化理论”和“知识产权的限制理论”来研究这个问题时，才发现了自己表面分析的狭隘性。

私法的社会化要求对传统私法的个人本位（权利本位）进行限制。知识产权的限制理论认为：现代知识产权制度摒弃了个人本位和国家本位的立法观，选择了二者兼顾的立法观，即法律一方面要维护知识产品创造者的利益，激发其创造热情，为人类创造更好、更多的精神产品，另一方面，又要对这一专有权利加以适当的限制，以维护社会公共利益。⑦

公益性是指当大多数人的利益高于个人利益时，任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人利益。将著作权集体管理定性为公益信托，将有助于著作权人、著作权集体管理机构、使用者三方的利益平衡，从长远来看，将有助于构建知识产权的法律体系以及发展文化事业，促进精神产品的利用，促生精神产品，从而达到良性循环状态。宏观立法精神注重公益目的，具体到著作权集体管理制度，公益之光必将有所映照。

对我国著作权立法的评价——代小结

（一）、旧版《著作权法》

我国在上个世纪九十年代，围绕着是否应该引进著作权集体管理制度以及如何引进展开了激烈的讨论，讨论空间之大全仰仗于立法的不完善。旧版《著作权法》对于著作权集体管理是只字未提；旧版《著作权法实施条例》规定：“由国家版权局批准设立集体管理组织”：“著作权集体管理组织对于法定许可使用作品，负责将使用者寄送来的作品使用费转送著作权人”：“著作权人可以通过集体管理的方式行使其著作权”。

可以看出，旧版《著作权法实施条例》虽然规定了著作权集体管理，但其规定的相当粗糙，只是对该制度零星理解下做出的支离破碎的规定，并且其效力也仅为行政法规，低于法律，这显然是不够的。

（二）、新版《著作权法》

新版《著作权法》规定“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。”

共计不足200字怎能把著作权集体制度的精妙展现的淋漓尽致？上述规定太原则，诸如集体管理的性质、法律地位、权利与义务、业务开展、报酬分配等均未涉及，只是有待国务院另行颁布行政法规。

当我充满希望的查阅新版《著作权法实施条例》时，发现竟然没有一个字是关于著作权集体管理的，是立法者认为对此已经无话可说了呢，还是将责任全都抛给了尚未出台的行政法规呢？个中原因不得而知。我只能初步将其认定为“相关研究尚未完成，立法时机尚不成熟。”立法者的谨慎之心可以理解。

（三）、建议

德国在其《著作权集体管理机构法》中，明确规定了著作权集体管理的性质、地位、作用，是发展其本国著作权集体管理制度的基础。大多数的发达国家都在其《著作权法》中用一章规定著作权集体管理制度，如《瑞士著作权法》主题四《著作权集体组织》，《俄罗斯著作权法》第四章《财产权的集体管理》。我们并不奢望像德国一样以一整部专门法律来规定著作权集体管理，但也绝不能满足于只有一条宣示性条款的现状。

网络时代新权利不断创设，与之相适应，权利实现和保护手段也应呈多样化发展。新旧两部著作权法相比，权利增设不少，但著作权集体管理的发展并没有在新法中得到很好的体现。新法过多的迎合了入世的现实需求，而忽视了其他方面的现实需求。

我们期待着在未来的著作权法里，立法者能够大刀阔斧的辟出一章来，用以全方位的规范著作权集体管理制度，满足我国端正著作权集体管理组织建制的现实需要，从而促进我国著作权集体管理的发展。

注释

① 李琛：《教人以善当使可从》，《电子知识产权》2004年第7期

② 1998年9月正式成立的综合性著作权社会管理和社会服务机构——中国版权保护中心，是一个直属国家版权局领导的半官方的事业单位

③ 世界贸易组织的《知识产权协议》在序言中宣示“知识产权为私权”，参见吴汉东：《知识产权的私权和人权属性——以〈知识产权协议〉与〈世界人权公约〉为对象》，《法学研究》2003年第3期

④ 周俊强：《著作权集体管理的法律性质》，《法学杂志》2003年第3期

⑤ 杨德兴：《论著作权集体管理合同的性质》，《邢台学院学报》2003年第12期

⑥ 此观点详细内容参见蒋万来：《论我国著作权集体管理制度的完善》，《电子知识产权》2003年第11期胡开忠：《知识产权限制理论的新发展》，《私法研究》第一卷，中国政法大学出版社2002年1月第一版，第473页

徐卉