引言

　　一般说来，我国最早关于著作权的法律是1910年《大清著作权律》；[1]对著作权侵权人之处罚，也就由此开始。1915年、1928年、1944年和1949年都进行过修订，关于罚则的内容均有规定；其中，1944年著作权法还有自由刑的内容。新中国成立以后，废除此法。1986年《民法通则》提出了著作权的概念，1990年制定了著作权法，但均未有罚则内容。1994年八届人大常委会通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（以下简称《决定》），确立了侵犯著作权的“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”。1995年最高人民法院颁布《关于适用全国人民代表大会常务委员会〈关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），对具体适用进行了详细规定。1997年3月15日八届人大第5次会议对刑法进行修订，废止了此《决定》，其主要内容被纳入新刑法第二编第三章第七节《侵犯知识产权罪》。1998年12月11日最高人民法院审判委员会第1032次会议通过了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理解释》），对相关著作权犯罪问题进行了司法解释。

　　我国关于著作权犯罪与刑罚的规定是随着我国社会经济发展逐步建立起来的，它蕴涵了法律在社会生活中的价值选择，反映了一定的价值取向。“法律理论家们用各种各样的方式，描述了法律能够在什么程度上实现社会秩序、公平、个人自由这些基本价值。”[2]可以说，全部法律的基础价值即在于秩序、公平和自由这三大价值。刑法毫无疑问也以此为所追求的终极价值目标。但是，如何实现这些法律价值，换句话说，在著作权犯罪问题上刑法的价值内涵如何表现，则是需要进一步深究的。作者认为，刑法在著作权犯罪与刑罚上，体现了三种价值取向，即：（一）、与社会发展相协调原则；（二）、平衡个人与社会利益原则；（三）、实现公正与谦抑原则。

　　一、与社会发展协调原则

　　著作权犯罪与现代社会有着天然的联系，更为确切地说，它是现代社会的产物。马克思主义经典作家们认为，作为上层建筑的法律是社会经济基础的反映，它是由一定社会的物质经济条件决定的。的确，用刑罚手段来保护著作权的经验并非来自于农业社会，而是源于工业社会，发达于信息社会。这也是为什么印刷术最早起源于我国，而我们又是一个文化古国，但是我国著作权的立法却比较晚而落后的主要原因之一。而且，即便是产生了我国第一部《大清著作权律》，但是，这部诞生于以“重刑轻民”、“严刑峻罚”著称的中国封建制度国家的版权法，对严重的侵犯版权行为表现得较为“温和大度”。[3]

　　古代法并没有将知识产权作为一项权利加以保护，更谈不上刑罚手段。但是，随着社会发展，当知识作为一种“产品”被广泛地推向社会的时候，传统保护著作权的民事赔偿和行政处罚手段已经“不足以遏制愈演愈烈的侵犯著作权的违法犯罪行为”。[4]

　　版权首先作为一种财产权利而得到刑法的救济，继而作为具有双重性质（人身性和财产性）的著作权也得到了刑法的严密保护。社会越发达，对知识依赖程度越高，则刑法对著作权保护的水平也就越高。最初刑罚往往是罚金刑，继而是自由刑，而且刑度日渐加重。同时，随着知识载体逐渐增多，刑法保护著作权的种类也更加广泛，保护手段也日渐丰富起来：从图书、音像制品到计算机软件、多媒体、数字技术等[5]；从行为人营利的强调到行为本身构成犯罪[6]；从自然人犯罪到法人犯罪（单位犯罪）；从对所有人权利的保护到对利用人权益的保护；等等。刑法在规范著作权犯罪行为上，逐渐形成了一层严密的保护和打击机制。而且由于当代科技一日千里，刑法手段更须扩张。如我国刑法典的统一模式就不能及时反映著作权制度的发展，往往会出现与社会发展不协调的地方。

　　同样应当注意到，一个社会单位或国家的法律发展也并不是自给自足的，这不仅是因为它并不孤立地存在于世，而且更是因为它自身需要外部的营养。亚洲各国的著作权立法，大都在美英等国的外力塑造下建立起来的。我国著作权刑事保护制度的形成，与中美知识产权贸易谈判也有着很大联系。当然，这并不能否认社会物质条件的决定作用；相反，它在一定程度上反映了随着社会化程度加强，全球科技经济一体化的发展趋势。另外，有些现象如地方性法治经验的有限性，从侧面也反映出超前于社会发展水平的立法的局限性。如在台湾，尽管有较高的刑事保护水平，但大多数著作权侵害案，皆判处六月以下有期徒刑，遂使多数情形易科罚金结案，未达到预期刑罚效果。[7]大陆虽有完备的司法系统打击侵犯著作权行为，但实际效果也并不佳，以致于一直强调司法作用的美国在知识产权谈判中要求我国加强行政保护措施。可见，一种“地方性知识”在成为“本土化知识”过程中，必须找到一些“家族相似性”（维特根斯坦语），才能逐渐地融入我们的传统。[8]而相似性的寻找则必然与社会发展水平相关联。

　　归纳而言，影响著作权立法的因素有两个方面，即本国经济发展状况与国际社会环境，而核心点就是“以知识为基础的经济”[9]的逐步形成和发展。因为著作权最初是作为单一的文化保存和传播载体而出现的，这一点不同于商标从一开始便是商业、经济的表现形式。人类社会对经济、财产权利适用刑罚手段具有早期的经验，并易于被人们接受；相对而言，文化冲突使人们对一种单纯的知识载体是否犯罪化的认识表现得很不一致。所以，随着知识经济的逐渐形成，著作权更多地作为一种经济载体、财产权利出现，并受到重视，刑法控制手段也便应运而生。据美国软件制造商协会估计，在美国，仅非法使用软件一项，每年就有75亿美元的损失。而且，由于知识经济往往跨地域、呈现国际化趋势，“侵犯知识产权犯罪已经成为联合国规定的17类跨国犯罪中最严重的犯罪之一。这些犯罪包括侵犯版权以及非法使用版权的标志和商标等”。[10]因此，对侵犯著作权较为严重的行为追究刑事责任，已经成为世界各国的一个显著趋势。1994年4月关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件即Trips协议规定，“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的经济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相当严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收和销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及其工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵犯并且以商业规模侵权的情况”。[11]这一国际协议就反映了侵犯著作权刑事立法的发展、立法的最低要求和发展趋势。

　　然而，在此趋势下具体的制约因素依然存在。其一，文化、观念上的差异。这种差异直接影响到立法、执法和法律实施的效果，也是在制度背后最深刻的因素。它关系到某种侵犯著作权的行为是否犯罪化、行为人的动机和主观意识、法律实施等方面。其二，经济发展水平的差异。这里，发达国家和发展中国家的矛盾十分突出。因为著作权犯罪刑事控制水平是应与社会发展协调的，发达国家已达到较高水平，相应刑事控制也较成熟和完备；发展中国家则不然，他们从本民族、地区的科技、经济水平出发，不愿接受发达国家在优势地位下的行为规则，主张“弱保护理论”[12]

　　，也就反对刑事干预及其深入。与此同时，经济差异反映在对著作权的认定和保护上也有不同。如，在著作权是否进入公有领域、对活表演的录音或录象制品侵权问题上，美国也只是在Trips协议之后，才由克林顿总统签署“乌拉圭回合协议法令”（URRA）加以修改才确认的。[13]其三，各国立法模式、刑事管辖及司法程序等方面的差异。例如美国有判例法传统，对著作权犯罪仅以重罪、轻罪论；而我国则对各种著作权犯罪行为进行了分类并加以条文化，便于严格执行。而且，刑事法有强烈的司法主权色彩，往往涉及到国家目的、任务等。如对网络技术中的安全的监控，不仅是著作权的问题，也涉及到国家安全、社会治安（如黄色作品泛滥）问题。由于这些因素，各国刑事政策也有较大的差异。与社会发展相协调原则，就是要在这些具体制约因素中寻找平衡点，并加以制度化。

　　二、平衡社会与个人利益原则

　　在任何一个社会里，利益冲突是普遍存在的，而最根本的利益冲突就是个人利益与社会利益冲突。“强调刑法的人权保障机能，在一定程度上意味着社会保护机能的弱化；突出刑法的社会保护机能，则在一定程度上意味着人权保障机能的弱化。”[14]在对著作权的保护与限制中，一直存在着社会整体利益与个人私权之间的冲突与平衡。毫无疑问，“个性的自由发展乃是人类福祉首要因素之一”[15]，个人私权应得以倡扬；但是，“个人的自由必须约制在这样一个界限上，就是必须不使自己成为他人的妨碍”。[16]在著作权的刑法保护中，首先存在著作权人与侵害人之间的利益平衡：（1）、过分强调著作权人的利益，可能会对他人的自由是一种限制。因为个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责，他人也不得干涉。（2）、只有当个人的行为危害到他人利益时，个人才应当受到刑罚制裁。其次，超越著作权人和侵权人之上，存在一种社会利益，如对保护范围的界定、强制许可、合理使用等。这样，个人必须牺牲一部分权利和自由。不过，“人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。”[17]而“无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，这一份份最少量的自由的结晶形成惩罚权。当然，如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。”[18]

　　在对这些利益的平衡中，刑法选择哪些侵犯著作权的行为需要用刑罚来救济，并且用何种刑罚，救济到何种程度。这实际上是刑法的价值抉择问题。在著作权问题上，一直存在两种主义：一为自由主义；一为保护主义。“自由主义认为思想创作莫不直接或间接有赖于先人思想之启发，因而个人创作乃社会产物，其利益应属社会，人人得以自由利用。保护主义认为，著作权为特殊之排他的绝对权，应与一般私权同等保护。因人之精神生活，为人格之一部分，其思想之具体体现，亦应为人格一部分而受尊重，而且人之创作所成之物，纯粹应属于其人，其有财产之价值者，至少应与所有权同受保护，且因此益可使人努力于其创作，较之自由主义，更能促进文化发展效果”。[19]

　　目前世界各国均原则上采用保护主义，而济之以自由主义。台湾、日本、韩国等均在著作权法开篇即阐明此立法意旨[20]，这也是刑法在此问题上的价值抉择之定位。不过，这些抉择也与人们对著作权属性（即公权与私权问题）的认识有关。对属性认识上的分歧，导致了人们在选择刑罚时的侧重不一致。强调私权，侧重对著作权权利人利益的维护；强调公权，侧重对违反公共利益的打击，二者在价值取向上有一定的分野。但是，随着私权公法化、公权私法化，两者的区别的关键已不是认识的分歧，更多的是刑罚在著作权侵权行为上制定一个什么样的制度性标准。不过，对属性的不同认识还是决定了不同的价值本位，即权利本论与社会本位的差异。[21]

　　刑法在著作权犯罪问题上的价值抉择，实质上也是刑罚资源如何配置的问题。众所周知，刑罚资源的投入可以降低犯罪率，增加社会收益，但是，国家作为刑罚资源的垄断者，同样摆脱不了“资源稀缺性”的束缚。[22]

　　使犯罪的直接成本和间接成本及刑事审判制度的运行成本最小化，必然存在一个“威慑的最优效应点”。[23]

　　著作权侵权案越来越具有隐蔽性、便捷性和复杂性，用于侦查、拘捕、起诉、审判及执行刑罚成本也会越来越高。尽管随着资源越来越多地转向刑罚，犯罪数量不但地降低，但用于制止犯罪的资源的机会成本却随之增加；一旦超过了“威慑的最优效应点”，也即当削减一定犯罪率的边际收益小于边际成本时，再投入刑罚资源，将得不偿失。不过，这也涉及到我们转变刑罚观念的问题：即不能以追求消灭犯罪为目标地投入刑罚资源，而应以经济分析方法，通过刑罚资源的有效投入，把著作权犯罪控制在我们这个社会所能接受的合理限度。

　　三、公正与谦抑原则

　　罪刑关系作为刑法的调整对象，表现出双重的属性：立足于已然之罪，刑罚应该是一种报应；而立足于未然之罪，刑罚应该是一种预防报应与预防的关系及其解决，成为刑法哲学的基本问题。而贯穿于其中的，就是刑法哲学追求的三大价值目标：公平、谦抑与人道。[24]

　　不过，由于著作权犯罪产生于提倡人文精神的现代社会，人性、人格和人权思想倡扬，在刑罚问题上不存在酷刑、侮辱刑等不人道问题，因此人道原则已然成为事实，并且更是作为手段而被包括在谦抑原则之中。可见，著作权犯罪与刑罚关系问题上，主要是公正与谦抑两大原则。

　　1、公正

　　公正即正义，源于拉丁语Justitia，系由Jus一词演义而来。有的学者将刑法的公正性归纳为三个特性：正当性、公平性和平等性。[25]这种理解也较为全面。但是，刑法特别是刑罚公正性的核心在于刑罚的正当性，“即我们在选择某种刑罚制度时所采取的理性与道德上的立场，根据这种制度，只有在个人实施了违法行为时，才对之采取使其痛苦的措施。”[26]对于刑法公正问题的不同看法，形成了不同的流派；简而言之，可以分为报应主义和预防主义。

　　报应主义最早源于原始社会的同态复仇，以后又经过宗教神意报应论的哺育。它认为刑法给人们的报复欲望提供了一种制度化的满足。[27]

　　当人们受到侵害，把复仇的欲望交给公权力-社会的时候，刑罚的发动就有了合理化的正当根据。对著作权人的侵害起源于文明社会，因而，从一开始，便摆脱了同态复仇、神意报应、私力救济的途径。而且，对著作权犯罪之刑罚，从一开始也就选择了等值报应（非等量报应）；[28]

　　等值报应是等量报应的刑罚思想之进步。对于著作权之侵权人来说，他根本就没有著作权人之著作权的可能性，因而也不能做到等量报应中的“以眼还眼，以牙还牙”。当然，等值报应也没有很好地解决可操作性的刑罚标准问题，而解决这个问题本来就并非轻而易举。[29]

　　特别是对著作权犯罪来说，首先，著作权具有人身和财产双重性，使之本身的价值难以体现；而作为一种无形资产，单从其财产权来说，也因利用时间、地域、人员、环境及其方式等不同，而其存在和开发的价值不一，同时，围绕著作权和邻接权形成的版权人、出版许可人、音像制作者等一系列权利人的财产权之不同价值，更是难以估价。其次，侵权人给著作权人造成的实际损失也难以计算。侵权赔偿的标准便是达到权利人未受侵害时的原状和利益，刑罚往往要考虑到犯罪造成的实际后果，即对权利人造成的实际损失。对于著作权侵害来说，其实际损失是很难计算的。违法所得、非法经营额、市场同期利润等，都不一定能很准确地衡量出损害的实际数额。因为除了近期利益，还有远期利益；除了直接损失，还有间接损失；除了显现的伤害，还有一些潜在的伤害。更为有趣的是，有时候，侵权会使一件本来没有多少价值的著作变得身价倍增，给著作权人-即受害人带来利益。可见，犯罪形态各异、而且十分丰富，而刑罚则是固定的几种模式。因而，著作权犯罪的侵害与刑罚的损害更加难以具体比较。尽管如此，我们还是可以把报应主义分配原则归结为一句俗语：“罪有应得”，即重罪重判，轻罪轻判。[30]

　　这便大致做到了刑罚分配的公平原则。正是在这个意义上，世界各国著作权犯罪刑度一般都低于普通盗窃罪。例如：

　　国家 普通盗窃罪 著作权犯罪日本 十年以下有期徒刑 三年以下有期徒刑韩国 六年以下有期徒刑 三年以下有期徒刑泰国 三年以下有期徒刑 一年以下有期徒刑德国 五年以下有期徒刑 三年以下有期徒刑意大利 五年以下有期徒刑 仅处罚金加拿大 十年以下有期徒刑 五年以下有期徒刑奥地利 六个月以下有有期徒刑 六个月以下有有期徒刑瑞士 五年以下有有期徒刑 五年以下有有期徒刑

　　上述比较可见，著作权犯罪应轻于盗窃罪，在日本、泰国等，著作权犯罪之刑度仅为一般财产盗窃罪之三分之一。就连如此重视著作权保护的美国，其最高刑度也仅为五年监禁。[31]

　　我国目前则高达七年有期徒刑，不仅较普通盗窃罪重，而且在世界也属特例。这虽然表明我国试图在此方面“加大打击力度”的决心，但却未必符合公平的价值原则。台湾亦是如此，常业者也达七年。但对待销售侵权复制品犯罪上，我们新刑法减轻刑度，则是公平原则在此方面的一个很好的体现。

　　预防主义从功利主义出发，认为通过刑罚来惩治犯罪是为了实现预防犯罪的一种社会功效。由于认识角度不同，预防主义形成了威慑论和矫心论两种不同的观点。[32]

　　法律的威慑功能是存在的，但是著作权犯罪是一种智力犯罪，犯罪人在实施犯罪行为时，经过精心策划、思考，较为理性，也明知犯罪后果，因而，威慑论对于著作权犯罪人来说，不存在很大的意义。而用法律来威吓的观念，缺乏对人的尊重，并给重刑主义提供依据，这也是著作权案件中尤其不能接受的。矫正论从龙勃罗梭的生物决定论到菲利的社会决定论、以及李斯特的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”思想，为抑制著作权犯罪提供了条很好的思路。但是，矫正论是根据个别预防的需要分配刑罚，其主要是根据刑事实证法学派所说的人身危险性（即再犯可能性），[33]

　　由此而形成的不定期刑、限定期刑、保安刑等，显然现在还不能适用于著作权犯罪。特别是在我国这样一个有“严打”作风的国度，其对于著作权领域的影响必须严格限制。

　　综上所述，对于著作权犯罪来说，主要以报应主义为主，兼以预防主义济之，刑罚之分配也只能对已然犯罪的一种惩罚，不能为了更大的善（矫正）而在去诬陷他人（康德语）。不过，著作权犯罪人之再犯可能性是很微妙的，具有不可预期性，这往往取决于社会政策，因而，建立一个良好的著作权保护和利用制度，对预防著作权犯罪是至为重要的。

　　另外，刑法的公正性中天然地包括了刑法的平等性。[34]

　　在著作权刑法中也应坚持法律面前人人平等，这里有两个问题需要注意。第一，平等性意味着相同的罪与相同的法律制裁。著作权法第45条、46条文件规定了十四种侵权行为，但刑法仅将46条中的四种列入。特别是有的基于同一犯罪目的而有相似的社会危害性的侵权行为，却未纳入刑罚范围。这就出现了基本上是相同的罪则出现处罚上的天渊之别。比如以营利为目的，未经表演者许可，对他人表演制作录音录像出版的行为，这与刑法217条中（一）、（三）均有相似之行为与社会危害，但缘何表演者的权利，得不到同等保护呢？而相同之侵害人又可以逍遥于法外，得不到同时处罚？第二，这里特别要注意一种所谓保护名人的倾向。名人名家侵害著作权构成犯罪，应一视同仁；名人名家的著作权被侵害了，也应与其他人的著作权被侵害时一样平等。当然，其中的犯罪后果因素又另当别论了。还有，平等不仅是体现在立法上，更多地体现在著作权侵害案件的司法中。

　　总之，著作权犯罪是文明社会的产物，而对著作权的公正，也是一个社会文明的最好体现。著作权犯罪中刑法公正原则的贯彻，可以引导我国刑法从政治刑法向市民刑法转化，改变刑法观念。

　　2、谦抑

　　刑法的谦抑性表现在：“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[35]

　　这是刑法的第二性特征。

　　早期对侵权行为的制裁中、东西方表现了不同的特征，西方式的是民法方向，重于民事责任；东方式的是刑法方向，重于刑事制裁。但在著作权侵权行为中，则恰恰相反，西方式的则重视刑法措施，东方式的则侧重于民事责任，迟迟不愿意适用刑事救济。如前所述，这固然与社会发展因素有关，但也离不开文化背景因素。东方社会强调伦理和谐秩序，文化的创作和传播是实现这一目的手段，文化上自然表现出温良风俗，而不重于严刑峻法。西方社会强调功利和竞争环境，则意旨在于私权保护，刑事救济自然是最有强制力的措施。在此方面的立法政策是否反映出了东方社会在文化上的优势或先进，这尚是一个值得研究而目前还没有结论的问题。不过，一旦一种知识产权进入商品经济、市场竞争，各国刑法都失去了“谦抑”风范，竞相加以规范。就我国而言，我们最先制定刑事制裁的是侵犯商标权的犯罪；其后才对假冒专利适用假冒商标的比照条款；[36]

　　最后才于1994年由人在常委会对著作权侵害制定了一个《决定》。而新刑法又把著作权犯罪放在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章。这其中隐含着两个或然而必居其一的命题：一是认为著作权侵害所侵犯的客体是社会主义市场经济秩序；或者另一命题是，在侵害著作权行为中，只有侵害社会主义市场经济秩序的行为才认为是犯罪。众所周知，“著作权具有著作人格权（或人身权）和财产权之双重特质，并且有准物权之性质，侵害著作权之行为，有时会涉及人格之侵害与财产之侵害。”[37]

　　从本质上看，著作权是一种私权。因此，前一命题是不成立的。那么，后一命题便成立了。经济秩序是带有国家、社会观念的概念，换一句话说，在后一命题中，我国对著作权侵害刑事制裁确立了一个“国家”、“社会”的度或限制标准。新刑法提高著作权犯罪的认定标准，减轻了刑罚，这在一定程度上来说正是刑法的谦抑性之表现。刑法第218条对销售侵权复制品行为的规定中，违法所得数额较大的，已不再处以刑罚；仅仅对违法所得数额巨大的，才科以刑罚；并且刑度由原来的“二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”，减轻为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。这样，新刑法对销售侵权复制品犯罪的处罚就大大减轻了，而且三年以下有期徒刑之规定在刑法规范中有重大意义。比如刑法对缓刑的适用为“判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”（刑法第72条）。这就是说，对销售侵权复制品的犯罪分子而言，只要其有悔罪表现，不再危害社会，均可以适用缓刑。而且在“数额较大”、“数额巨大”的认定标准上，也有所提升。原《解释》中违法所得数额较大的标准是：个人2万元以上、单位10万元以上（第2条）；现《审理解释》则为：个人5万元以上、单位20万元以上（第2条）。原《解释》中违法所得数额巨大的标准是：个人10万元以上、单位50万元以上（第3条）；现《审理解释》则为个人20万元以上、单位100万元以上（第2条）。在以经营额判断“严重情节”上，数额也有所提升。原《解释》规定个人非法经营额在10万元以上、单位非法经营额在50万元以上，就属于“有其他严重情节”（第2条）；现《审理解释》则改为个人非法经营额在20万元以上、单位非法经营额在100万元以上（第2条）。这种修改虽然一方面反映了社会经济的发展水平提高，但联系我国国情，也是刑罚减轻而趋于宽和的一种表现。

　　著作权侵害从对个人的侵权行为到对社会的犯罪行为，是与法律发展规律相一致的。梅因在研究侵权与犯罪的早期史后指出，所有文明制度都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和对个人所犯的罪行之间，应该有所区别，这样区别的两类损害，即称之为犯罪（Climina）和不法行为（delicte）（或称侵权行为）。在法律学幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或诈欺的，不是“犯罪法”而是“侵权行为法”。[38]既然如此，那么，最初的法律在保护著作权上，侵权行为法、行政法必须大大的扩张，以弥补刑事救济之不足。当然，随着科技进步、伦理观念转变、社会发展等变化，刑法的谦抑的限度或标准也会不断变化，而侵害著作权刑事救济又会寻找新的切入点。

　　在西方发达国家，当今实现刑法谦抑的主要途径在于：非犯罪化与非刑罚化。[39]

　　西方国家非犯罪化的一个重要措施是“行政刑法”，把一些侵害公共福利性质的犯罪改为刑政处罚。但我国是一个行政权力过大的国家，而实际上我们已颁布《著作权行政处罚实施办法》，关键是如何有效依法行政的问题。一个值得注意的倾向是，西方在非犯罪化过程中，传统的刑罚观念“任何人不得以不知法为理由要求免罪”发生了变化。[40]

　　确立了“无知是不可避免时”的免罪原则。因为著作权是较复杂的权利，而且法律修订频繁，难免当事人对法律产生错误或无知的认识，因此法律不应忽视当事人的主观恶性之大小而一刀切，这既不公平，也未实现个案化。非刑罚化实则是刑法人道主义的体现，在著作权这种人身性很强的领域，更值得注意。

　　* 原与李辉凤博士合作，发表于《犯罪与改造研究》2000年第3期。

　　**华中科技大学法学院教授、中国社会科学院法学研究所博士后研究人员、《私法》编辑部主编。电子信箱：yijiming@263.net. [1] 参见施文高：《比较著作权法制》，台湾1993年版，第41页。

　　[2]

　　〔美〕彼得。斯坦、约翰。香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国人民公安大学出版社1990年版，第35页。

　　[3] 王光：《论侵犯版权行为的刑事责任》，载《版权研究文选》，商务印书馆1995年版。

　　[4] 李惠：《侵犯著作权犯罪及其法律特征》，载《法学前沿》（第一辑），法律出版社1997年版。

　　[5] 如美国《2000年数字化版权法案》（HR2281，S2037）提出对消除他人技术保护措施的行为可以追究刑事责任。

　　[6]

　　如美国1997年12月生效的《关于防止电子盗窃法案》（HR2265，PL105-147）规定，用电子手段复制或发行具有版权的作品的侵害行为，无论有无金钱上的获利目的，一律构成刑罚的对象。

　　[7] 施文高：《比较著作权法制》，台湾1993年版，第54页。

　　[8] 参见朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第18、19页。

　　[9]

　　即所谓“知识经济”。经济合作与发展组织（OECD）在《1996年科学、技术和产业展望》中提出“以知识为基础的经济”的概念，并定义为“是建立在知识和信息的生产、分配和使用之上的经济。”

　　[10] 孙万怀：《侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比较》，载《华东政法学院学报》1999年第2期。

　　[11] 《关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权协议》，郑成思译，学习出版社1994年版，第43页。

　　[12] “弱保护理论”认为弱保护可以：1、降低成本；2、节省国家资金；3、减少对他人的依赖性；4、推动本地经济发展。

　　[13]

　　1994年12月8日，美国总统克林顿签署了“乌拉圭回合协议法令”（URRA，公法No.103-456，108STAT.4809.），以实施与贸易有关的知识产权协议（Trips）。此法令在三个方面修改了著作权法：1、自1994年12月8日起，取消计算机软件出租权的豁免的失效期；2、为“走私”未经许可对活表演进行的录音或录象制品提供民事和刑事救济（1994年12月8日生效）；3、恢复在起源国受著作权保护而在美国处于公有领域的某些作品的著作权。此次修改，是美国著作权法上的一次重要的修订活动。

　　[14] 陈兴良：《刑法的价值构造》，载《法学研究》1995年第6期。

　　[15] 〔英〕约翰。密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第60页。

　　[16] 〔英〕约翰。密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第59页。

　　[17] 〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第8页。

　　[18] 〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。

　　[19] 萧雄淋：《新著作权法逐条释义》（一），台湾五南图书出版公司1996年版，第一条释义说明。

　　[20]

　　台湾著作权法第一条规定，“为保障著作权人著作权益，调和社会公共利益，促进国家文化发展，特制定本法。”日本著作权法第1条规定，“本法之目的，在规定关于著作人于著作、表演、录音物、广播及有线广播上之权利及其邻接权利，并关切此文化产物的公正利用，以谋求著作人等权利的保护、促进文化的发展。”韩国著作权法第1条规定，“本法以保护著作权人权利及其邻接权利。谋求著作之公平利用，以促进文化向上发展为目的。”

　　[21]

　　在著作权起源问题上，到底是先有一种私权，尔后才对其进行限制而益于公共利益，还是先为一种公共权益，尔后才对其归属进行规范而利于创作者，这一问题如同到底是先有鸡还是先有蛋的问题一样，缠绕不清。认为著作权首先是一种私权，则对私权之种种限制乃以私权为本位之公法化的体现；认为著作权首先是一种公共权益，尔后才赋予创作者之有限权利，这乃以公权为本位之私法化的体现。当然，从实际规范来说，认为是鸡生蛋或是蛋生鸡，这并不重要；因为只要我们划清私权与公共利益之间的界线即可。但是，观点不一，价值本位不同。鸡生蛋者，认为鸡是从其他物种衍化而来；而蛋生鸡者，却认为蛋从另外之物种演化形成。这也决定了我们在著作权保护问题上，确立何种价值取向：倡扬私权，抑或强调公益？而价值取向之差异，导致了不同的制度设计和社会效果。所以，此乃值得深入探讨的问题。这里，本人认为，著作权本质上是一种私权。

　　[22] 卢建平、苗淼：《刑罚资源的有效配置》，载《法学研究》1997年第2期。

　　[23] 〔美〕罗伯特。考特、托马斯。尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1990年版，第739、755页。

　　[24] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第3页以下。

　　[25]

　　他们认为，正当性即刑法存在的合理性，是指刑罚发动的根据；公平性是刑罚分配或刑罚配置的根据；平等性则是法律面前人人平等原则的直接体现。参见陈兴良：《刑法公正论》，载《法学研究》1997年第3期。

　　[26] 〔美〕H.C.A.哈特：《惩罚与责任》，王勇、张志铭、方蕾译，华夏出版社1989年6月版，第6页。

　　[27] 参见〔英〕J.F.斯蒂芬：《英国刑法概观》，伦敦1890年版，第99页。

　　[28]

　　康德从道义报应论出发指出刑法正当性的道德根据，同时主张等量报应，认为，如果你诽谤别人，就是诽谤了你自己；如果你偷了别人的东西，就是偷了自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。黑格尔从法的辩证运动出发，论证刑法的正当性，并且不承认犯罪与刑罚存在数量上的同一性，认为它们之间是在价值上的等同，即等值报应（或称等价报应）。参见康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年馆，第25页；黑格尔：《法哲学原理》，范杨等译，商务印书馆1961年版，第97页以下；陈兴良：《刑法公证论》，载《法学研究》1997年第3期。

　　[29] 参见〔美〕戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第165页以下。

　　[30] 参见陈兴良：《刑法公正论》，载《法学研究》1997年第3期。

　　[31] 参见美国法典第18编第2318条、2319条。

　　[32] 参见陈兴良：《刑法公正论》，载《法学研究》1997年第3期。

　　[33] 参见陈兴良：《论人身危险性及其刑法意义》，载《法学研究》1993年第2期。

　　[34] 参见陈兴良：《刑法公正论》，载《法学研究》1997年第3期。

　　[35] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第7页。

　　[36] 参见1984年专利法第63条之规定。

　　[37] 耿云卿：《侵权行为之研究》，台湾商务印书馆1985年版，第185页。

　　[38] 〔英〕享利。梅国：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第208、209页。

　　[39] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第7页。

　　[40] 参见钟安惠：《当今欧美刑事政策思想导致刑罚作用的变化》，载《中外法学》1993年第6期。