专利权是知识产权之一种，是指专利主管机关依照专利法授予专利的所有人或者他们的继受人在一定期限内依法享有的对该专利制造、使用或者销售的专有权和专用权。[1]专利权人的权利大体上可以分为以下几项：一是专利权人享有自己实施其专利技术的权利；二是专利权人有权禁止他人实施其专利技术的权利；三是专利权人有权处分其专利的权利；四是在产品或者包装上注明专利标记的权利。[2]发明创造是专利权的客体，但由于经济发展水平不同，各国专利法规定可以受保护的专利种类也各不相同。我国现行《专利法》保护的专利权客体包括发明、实用新型和外观设计，但并非所有发明创造均可以成为专利权的客体并受专利法保护。[3]

　　一、侵害专利权的概念和构成

　　专利对科技与经济发展乃至一国综合国力的提高都有着不容低估的地位，因此各国无不重视对专利权的保护，严厉打击专利侵权。我国一直重视包括专利保护在内的知识产权保护，并为此逐步作出不懈的努力。[4]我国《专利法》及有规定也逐步完善专利侵权行为的也规定，现行法律从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段加以制裁专利侵权，以充分保障专利权人的权益，预防专利侵权行为的发生。

　　然而，何为侵害专利权？我们认为，侵害专利权又称为专利侵权，有广义和狭义之分。狭义的专利侵权是指在专利权有效地域和有效期内，未经专利权人许可实施其专利的行为；广义的专利侵权，还包括假冒专利的行为。简单地说，侵害专利权，就是以专利权为对象的知识产权侵权行为。

　　侵害专利权的构成要件包括侵害专利的违法行为、专利权受到侵害的事实、侵权行为与损害事实之间的因果关系以及侵权行为人的主观过错。兹简要分析如下：

　　（一）侵害专利权的违法行为

　　侵害专利权的违法行为，必须违反《专利法》关于专利权保护的法律规定，即行为人未经专利权人许可，实施其专利的行为。[5]应注意者，我国《专利法》第63条规定了“不视为侵犯专利权”的行为，包括：（1）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的行为；（2）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的行为；（3）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的行为；（4）专为科学研究和实验而使用有关专利的行为；（5）为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。上述五种情形是专利侵权责任的例外规定，如果行为人不能此作为抗辩理由，则应当认定行为人的侵害行为具有违法性。

　　（二）侵害专利权的损害事实

　　专利权受到侵害的客观事实，就是专利权人所独占享有的专利被他人以营利为目的而生产、使用、销售，或者专利发明方法被使用，或者专利产品被假冒的事实。专利侵权行为所侵害的范围，应当与专利权的保护范围相同。所谓专利权的保护范围，是专利权的法律效力所及的发明成果的技术范围，即专利权所覆盖的发明的技术特征和技术幅度。[6]另一方面，就侵害专利权的损害事实来说，包括直接损失（积极的损失）和间接损失（消极的损失）两部分。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害，还包括权利人为制止侵权行为所支出的直接费用；后者表现为权利人预期合理收入的减少，即通常所说的可得利益。

　　（三）侵权行为与损害事实之间存在因果关系

　　侵害专利权的违法行为与专利权受到实际损害之间具有因果关系，是构成专利侵权进而确定赔偿责任的必要要件。并非所有的违反专利保护法律的行为都构成专利侵权责任，也并非所有的专利权损害都应当赔偿，只有专利权损害事实是由违反专利权保护法律的行为所引起的时候，才构成专利侵权赔偿责任。如果专利权损害事实不是由违反专利权保护法律的行为所引起的，或者违反专利权保护法律的行为没有造成专利权损害事实的发生，那么都可以予以其他法律制裁，而构不成专利侵权损害赔偿责任。专利侵权损害赔偿责任中的因果关系，只限于直接因果关系，只有当违反专利权保护法律的行为是专利损害事实发生的唯一或者必要的原因时，才是构成侵权损害赔偿责任的因果关系要件。[7]

　　（四）侵权行为人在主观上有过错

　　专利侵权行为人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵害他人专利权的行为而实施该行为；所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵害他人专利权的行为。我们认为，在专利侵权与专利侵权赔偿责任之判断中，承担侵权责任以行为人主观上是否有过错为原则，但也有例外。例如根据《专利法》第63条第2款的规定，即使行为人主观无过错，也构成专利侵权，只是不承担赔偿责任而已。[8]

　　二、侵害专利权的表现形式

　　专利侵权的表现形式即专利侵权行为形态，是按照一定的标准对专利侵权行为作出的分类规范，这对明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要的理论与实践意义。应当说，专利侵权是一种非常复杂的知识产权侵权行为，专利侵权的内涵和外延在不同国家以及同一国家不同时期，都会存在立法规制上的差异。根据我国《专利法》及其实施细则的规定，结合专利法理论与实务，我们认为，侵害专利权的表现形式可以大致划分为下列类别：

　　（一）实施他人专利行为

　　实施他人专利的侵害专利权行为，即未经专利权人许可擅自实施他人专利的行为。可见，这类专利侵权行为必须满足两个条件：一是未经权利人许可；二是以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定，实施他人专利的行为包括三种具体形式：（1）制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明和实用新型专利产品的行为；（2）使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品的行为；（3）制造、销售或进口他人外观设计专利产品的行为。

　　（二）假冒他人专利行为

　　假冒他人专利的侵害专利权行为，是发明假冒他人专利权的行为，主要是侵害专利权人的标记权。根据《专利法实施细则》第84条规定，假冒他人专利的行为包括四种具体形式：（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

　　（三）冒充他人专利行为

　　冒充他人专利行为，是对没有取得专利权的发明，冒充已经取得专利权的专利。与前两种专利侵权行为相比，这种侵权行为侵害的是专利管理权和冒充专利产品使用人的权利，这与假冒专利有显著区别，因为冒充的专利根本不存在，假冒他人专利，专利权是客观存在的。[9]因此，冒充专利行为一般不作为专利侵权对待，[10]但我们认为，当冒充行为人冒充了他人已经取得专利权的专利时，也属于专利侵权行为。我国《专利法》第59条对此作出了规定，“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，可以处五万元以下的罚款”。根据《专利法实施细则》第85条规定，冒充他人专利的行为包括五种具体形式：（1）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；（2）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；（3）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；（4）在合同中将非专利技术称为专利技术；（5）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。

　　（四）其他侵害专利权的行为

　　除了上述三种表现形式之外，在理论上和实务中还存在这样几种专利侵权行为。一是“反向假冒”，即行为人将合法取得的他人专利产品，标注自己的专利号予以出售，这种行为显然不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应向被侵权人承担民事责任。二是间接侵权，即行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。[11]

　　三、侵害专利权的民事责任

　　侵害专利权行为应当承担民事责任。根据《民法通则》、《专利法》及相关法律规定，侵害专利权的行为应当根据情况承担下列民事责任：

　　（一）停止侵害

　　即责令侵权行为人立即停止正在实施的侵害他人专利权的行为。停止侵害是最有效、最直接的防止继续侵权的方法。根据法律规定，任何人未经许可，为了生产经营目的，实施了侵犯专利的行为，专利权人或者利害关系人可以请求停止侵权。侵权行为人无论主观上有无过错，都必须停止侵权，防止侵害扩大，以保护受害人的合法权益。同时，为了充分保护专利权人的合法权益，专利权人或者利害关系人还可以请求采取预防措施，如处置已经生产出来的侵权产品等，人民法院可以做出诉讼保全的裁定，责令被告停止侵权行为，并采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等诉讼保全措施等。

　　（二）赔偿损失

　　即专利侵权行为人以自己的财产补偿因其行为给专利权人造成的经济损失。专利侵权的损害赔偿，应当贯彻公开原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的补偿。具体计算方法，我国《专利法》第60条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条和第21条对专利侵权赔偿数额作了如下规定：（1）按权利人受到损失确定，其计算基准是每件专利产品的合理利润；（2）按侵权人所获得的利益确定，其计算基准是每件侵权产品的营业利润或销利润售；（3）上述二项都不能确定时，有专利许可使用费可以参照的，参照该专利许可使用费的1至3倍确定；（4）无专利许可使用费可以参照或参照专利许可使用费明显不合理的，法院可以在5000元至30万元之间加以确定，最多不超过50万元。[12]

　　（三）消除影响、赔礼道歉

　　我国《专利法》并非明确规定专利侵权行为人的消除影响和赔礼道歉的民事责任，但我国《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权，发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。据此，侵害专利权行为给权利人造成人身权利损害时，可以单独适用消除影响或赔礼道歉责任形式，也可以与其他责任方式一并适用。

　　〔本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《侵权行为法》之第二编“侵权行为的形态（一）”之第四章“侵害知识产权”之第三节“侵害专利权”。原著可参阅黄萍主编：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2008年版。特此说明。〕

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（全文6500字，含注释）

【作者简介】
李绍章，艺名土生阿耿，上海政法学院教师。

【注释】
[1] 彭万林主编：《民法学》（2007年修订版），中国政法大学出版社2007年版，第424页。
[2] 刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第219—220页。
[3] 我国《专利法》第5条规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。第25条规定的不授予专利权的有：科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质。
[4] 正如国家知识产权局局长田力普所言：“保护知识产权实际上是整个知识产权制度运行中的一个最关键的环节，有人也把它称为核心。为什么？因为知识产权作为无形的资产，本身的保护就不容易，如果你的保护力度不够、保护的措施不到位，就更加剧了它保护不利的程度，这对于企业、对于发明人、对于创造人来说都是一个信心的打击，他就很难把自己的创新激情、创新积极性保持下去。打击都热衷于仿制、热衷于模仿，创新就会受到挫折，创新精神就会受到挫折”。参见田力普：《知识产权与自主创新》，2005年11月26日，中央电视台经济频道《中国经济大讲堂》节目。
[5] 当然，侵权行为人侵害的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利，因为专利是有地域性的，依据某国或某地区的法律获得的专利权，只能在该国或该地区有效，并受到保护。其次，只有在保护期内专利权人才有独占权，如果过了有效期，则该发明创造就进入了共有领域，任何人都可实施，也就谈不上专利侵权问题。因为专利是有有效期的，根据我国《专利法》的规定，发明专利的有效期是20年，实用新型和外观设计是10年。再次，如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效，则该专利被视为自使不存在，因此即使有他人实施也不够成专利侵权。
[6] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第394页。我国《专利法》规定的保护范围大致如下：就发明和实用新型而言，以其权利要求书的内容为准，用说明书和附图来解释权利要求，即专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。参见最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条第1款。就外观设计而言，以使用外观设计的产品确定专利时，可以就一件外观设计专利指定在若干产品上使用。专利权取得以后，依据指定的若干产品的外观设计来确定专利权保护的范围。
[7] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第395页。
[8] 至于过错是否为侵害专利权的必要构成要件，不无疑问。我国《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但这并不影响专利侵权的构成，侵权行为人仍然应当承担停止侵害和消除影响的民事责任。易言之，对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。
[9] 黄勤南主编：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2003年版，第219—220页。
[10] 有人认为，此种行为不是专利侵权的表现形态，并非专利侵权，不承担专利侵权责任，仅承担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门予以处罚。但笔者认为，冒充专利的行为有两种情况，一是冒充了根本不存在的专利，二是冒充了他人已经取得专利权的专利。前者无所谓专利侵权，但后者则会构成专利侵权。对此，也有学者认为“对情节较轻的按专利侵权行为追究民事责任”，参见李顺德主编：《知识产权公共教程》，中国人事出版社2007年版，第125页。
[11] 蒋坡主编：《知识产权法案例教程》，法律出版社2006年版，第319页。英美等国都有间接侵权的规定，我国《专利法》没有规定间接侵权，但审判实践中已经出现了间接侵权的案例。参见黄勤南主编：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2003年版，第220页。
[12] 特别说明，该书引用的《专利法》是2000年第二次修正时的条文，因为在编写时是2007年，出版时是2008年，只能依据当时的“现行”法律。关于赔偿数额确定的规定，当时的引用主要是司法解释。专利法的第三次修正是2008年12月份，彼时，《侵权行为法》一书已经出版并使用，只能依靠主讲教师提请学生注意或学生自主发现。本文在此刊登，保持原貌，未作特殊说明和修正。现将现行《专利法》第65条第2款规定摘录入如下：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。请有心读者加以留意。