在美国，一家典型高科技公司的知识产权在企业市值中所占的比重超过了百分之七十，其中，商业秘密占了很大一部分。然而大多数公司往往将百分之八十以上的安全预算（如保险支出，安全措施投入等等）投入到所余下百分之三十的有形资产保护中去。即使在公司保护知识产权体系内，相对于商标、专利等较为人们熟知的知识产权来说，商业秘密的保护仍然要薄弱的多。而这些有形资产、商标和专利却恰恰是较为安全，相对商业秘密而言，不易受到侵害的。

　　同样的情形也发生在中国，唯一的区别是要更为严重的多。虽然随着经济的发展，许多企业对专利、商标等的保护逐渐重视，但仍然缺乏或甚至根本没有保护商业秘密的意识。而事实上，许多的商业秘密，包括设计、产品配方、制作工艺、客户名单、货源情报、产销策略、招投标的标底等，才是公司在激烈的商品竞争社会中保持竞争力、赖以生存，并得以持续发展的真正核心动力。可口可乐的配方就是其中一个显著的例子。

　　什么是商业秘密，及中国法律对商业秘密保护的现状

　　根据国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中的定义：所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　在美国，许多州都制定了保护商业秘密的专门法律。而我国目前尚无专门的保护商业秘密立法，有关商业秘密保护的规定主要散布在以下的法律法规中：

　　1、 反不正当竞争法及相关行政法规中的规定

　　保护商业秘密的主要法律依据来源于《反不正当竞争法》

　　《反不正当竞争法》第十条规定：　经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

　　该法第二十五条规定：　违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

　　《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》进一步将《反不正当竞争法》中确立的商业秘密保护制度细化。

　　2、 由于商业秘密纠纷多产生于人员流动，因而在《劳动法》及国家人事部门所制定的规章制度中对此亦有相关规定

　　《劳动法》第二十二条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

　　《上海市劳动合同条例》第十五条规定： 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议。商业秘密进入公知状态后， 保密条款、保密协议约定的内容自行失效。

　　3、 其他民事及刑事法律中的规定

　　民法通则第一百一十八条、合同法第四十三条，以及刑法第二百一十九条中都有保护商业秘密、对侵犯商业秘密行为进行处罚的规定

　　鉴于上述法律法规的分散及不完整性，造成在中国对商业秘密进行保护变得非常困难。由于缺乏专门的法律，企业无法针对相关法律而制定相应保护商业秘密的措施；同时因为没有程序性的规定，当商业秘密被窃取或泄露而给企业造成损失时，企业却往往束手无策，无法采取行动获得补偿。特别是其举证侵权行为极为困难。

　　实践中与商业秘密有关的争议往往发生在公司雇员跳槽之后，原公司发现该技术人员所服务的新公司生产与其相同的产品。当主张其商业秘密被侵犯而提起诉讼时，公司往往只能提出自己公司原来掌握技术秘密的员工跳槽到新企业，该企业生产的产品与本公司的产品一致，但无法证明该员工和其所在的公司实施了《反不正当竞争法》第十条规定所列举的侵权行为。至于在职期间，公司人员私自将其所掌握的公司的技术披露给其他的公司使用，并获取好处费的，更是难以调查取证。

　　如何保护商业秘密

　　由于商业秘密容易被侵犯，发生纠纷后举证困难，因而商业秘密的保护应以预防为主。

　　为达到保护商业秘密的目的，首先需要使企业商业秘密符合法律规定的受保护的商业秘密之各项要件，即不为公众所知、具有实用性/经济价值和采取了“合理”的保密措施。

　　举一个简单的例子，如果公司将商业秘密放置在一个未上锁的文件柜中，且进入文件柜所在的区域并不受限制，或载有商业秘密内容的作废文件未经处理被弃置入废纸篓，则无论公司如何声称该商业秘密不为公众所知、或具有多大的商业价值，或公司投入多少人力物力进行研究开发，它都不属于法律所保护的商业秘密范围。

　　虽然大多数的公司不会犯这样简单的错误，而通常都会采取一定的保密措施，但他们更容易犯的错误是，虽然采取了一定的保密措施，但在发生纠纷时却难以证明这一点。

　　考虑到商业秘密的特性，建议的方式有：

　　1、 证明自身为商业秘密的合法拥有人及该商业秘密属于法律保护范畴的措施：

　　A、 保留开发、研究、获得组成商业秘密的技术信息和经济信息的各原始资料，一旦发生诉讼，公司首先需要证明的就是公司为商业秘密的合法所有人，如果原始资料丧失，公司主张权利的依据都将不复存在；

　　B、 采取相关保密措施证明商业秘密已经被保密：

　　在涉及商业秘密的文件上注明“机密”或“商业秘密”字样；

　　将商业秘密放置在保险柜或加锁的文件柜，如是以软件形式存在，则需加密；

　　监控载有商业秘密内容的所有文件，作废文件应及时销毁；

　　2、 完善商业秘密保护制度

　　A、 制定详细的保护商业秘密的方案并在公司内部严格实施

　　限制接触商业秘密的雇员人数且定期重新评估必需要接触商业秘密的雇员名单，并作调整；

　　保留所有接触商业秘密的原始记录；

　　仅在公司限定的范围内披露商业秘密的内容；

　　载有商业秘密文件的转移时都必需加封；

　　B、 对雇员进行培训

　　提高公司全体员工的商业秘密保护意识，特别是因工作本身的需要与商业秘密接触的职工，如技术人员，网络管理人员以及文件管理人员，并对这类人要进行相关的培训，以强化其保密意识和保密责任。限制非必要的商业秘密交流。

　　C、 保密协议

　　对于可能接触商业秘密的公司雇员和商业伙伴，公司应告知其负有保护商业秘密的义务并与其签订保密协议。

　　如果商业秘密为部分核心雇员掌握，一旦该商业秘密为其他竞争对手知悉将会为公司造成重大损失时，仅有保密协议显然还是不够，公司可以考虑与职员签订竞业限制协议，即一旦该雇员离开公司后一定时期内（根据《上海市劳动合同条例》第十六条的规定，该期限最长不得超过3年）不得在与公司有竞争业务的企业任职或自营与原公司有竞争的业务。这样可以更有效的保障公司商业秘密在一段时期内的安全。需要特别注意的是，如果约定竞业限制条款，公司必需给予该雇员一定的经济补偿，以显示公平原则，否则竞业限制条款可能无效。

　　事实上，在相关法律尚不健全的中国，用保密协议来约束企业雇员和商业伙伴是企业最便于采用的手段，一份措辞严谨、严密的保密协议甚至可以起到竞业限制的效果。

　　综述

　　就在众多高科技企业和网络公司在越来越激烈的市场中开展竞争时，他们更需要注意不要在商业秘密保护的竞争中输给对手。与专利、版权的保护不同，商业秘密的保护不存在固定的时间期限，如果愿意且措施得当的话，它的保护期限将是无限的。

　　依据上述所推荐的方案，商业秘密所有人将得以更好的保护他们的商业秘密。一旦诉讼不可避免，他们将处在一个做完充分准备的位置上，而迎来最终的胜利。

　　段和段律师事务所·许卫