基本案情?

　　《地基基础结构计算机辅助设计TBFECAD》?简称TBFECAD?V2.0软件系北京建业工程设计软件研究院?以下简称建业研究院?开发完成。1996年4月16日进行了软件著作权登记，软件登记号为软著登字第0001219，著作权人为建业研究院。《土木工程地基基础计算机辅助设计系统》V1.0?简称FCAD?，著作权人为北京理正软件设计研究所?以下简称理正所?，软件登记号为软著登字第0001736号。1997年1月20日，北京市东城区公证处出具了?97?京东证内字第85号公证书，公证书对建业研究院购买FCAD软件的过程进行了公证，但购买的软件未交公证处保管，原告提交法庭时尚未有公证处加封。原告方向法庭提交了FCAD演示软件?1／4—4／4盘?和一份理正系列软件试用合同书。被告称其从未销售过FCAD演示软件?1／4—4／4盘?。建业研究院以商业秘密为由，未向法院提交其客户名单的来源。理正所等提供《中国工程勘察设计单位名录》上下册，证明其客户名单来源。

　　原音于1992年6月至1995年5月在建业研究院任办公室主任兼院长助理。1995年6月至理正所任副所长。

　　高晓军于1994年6月至1995年5月在建业研究院任高级程序员。其工作为计算机软件设计及编程。1997年7月高晓军与原告达成协议提前调离，到理正所任副所长。建业研究院提交的高晓军调离报告的文本中载有“高晓军保证离职后不泄露本院技术秘密和经营信息。呈报院领导批准”字样。而在高晓军提交的调离报告文本中没有上述的字样。高晓军基于双方所举证据在关键条款上差异甚大，请求法庭做笔迹鉴定，由于建业研究院不能提供原件，笔迹鉴定工作无法进行。

　　胡捍军于1993年5月至1995年5月在建业研究院任高级程序员，其工作为计算机软件设计及编程。1995年7月离开建业研究院到理正所任副所长。在建业研究院提供的聘用协议书文本第6项中规定，乙方在调离甲方单位，两年内不得从事与甲方技术推广市场有关的一切不正当的竞争活动。而胡捍军提供的聘用协议文本未载明此条款。在开庭时，建业研究院对胡捍军所提供的协议书文本也予认可。

　　陈卫于1993年5月至1995年5月在建业研究院任职为高级程序员。其工作为计算机软件设计及编程。1995年7月离开建业研究院到理正所任副所长。建业研究院提供的关于陈卫聘用协议书，在条款上与陈卫提供的协议书差异甚大。在开庭时，建业研究院对陈卫所提供的协议文本予以认可。

　　理正所为1995年5月成立的股份制民营企业，其股东由原音的妹妹原杨、高晓军、胡捍军、陈卫组成。该所主营计算机软硬件开发、咨询、建筑工程技术咨询。该所成立后，开始研究开发FCAD软件，后投放市场销售。

　　通过公证处公证的FCAD软件演示版，放在建业研究院处未加封存保管，对该软件试用合同书尚未公证。致使在案件审理中，呈现出公证的FCAD软件和理正所软件试用合同书所述载体数目不符的情况。建业研究院亦不能提供理正所的可运行软件，法庭尚不能进行审理本案所必须的技术勘验。

　　原告建业研究院诉称，其分别投资2000多万元和200多万元，研制开发的TB-SACAD和TBFECAD软件。两软件分别有客户1200和130余家。理正所是于1995年5月注册登记的股份制民营企业，其股东四人均是曾在我院工作的管理人员和技术人员。四个自然人被告违反保密条款的规定，组建理正所，私下招用我院聘用的博士生，开发与我院TBFECAD软件功能完全相同的地基基础FCAD软件，利用我院原办公地址、业务联系电话及销售渠道与我院的客户进行联系，以低于原告的价格进行销售。被告的行为违反了《反不正当竞争法》、《北京市反不正当竞争条例》的有关规定，侵犯了我院的商业秘密，请求法院：责令被告赔礼道歉，消除影响；赔偿原告名誉和经济损失150万元；承担全部诉讼费用。被告原音、高晓军、胡捍和陈卫辩称：四个自然人被告没有直接从事经营活动，不具有经营者的身份，不是不正当竞争的主体，故不应成为本案被告。本案应属劳动合同争议案件，原告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而不应直接向法院起诉。另外，原告提供的胡捍军、陈卫的聘用协议书、高晓军离职的报告、《员工守则》、《专职和兼职软件技术人员管理规定》是原告方修改过的虚假证明。被告理正所称，原音等人均以正当方式离开原告处到其单位工作，没有违反合同约定，其行为合法；理正所租用办公用房，虽曾系原告使用，但是租用办公用房与侵犯商业秘密无关；原告指控我方使用其业务电话一节与事实不符；被告销售软件的价格低于原告的软件销售价格而不是以低于成本的价格销售软件，不构成不正当竞争；被告推广和销售产品的渠道，是根据《中国工程勘察设计单位名录》进行的，此名录属于公共信息，非建业研究院独有；理正所开发的FCAD软件与建业研究院设计的TBFECAD软件功能相同，不能说明被告就侵犯了原告的商业秘密；原告要求赔偿没有法律和事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　?裁判要旨?

　　北京市第一中级人民法院经审理认为，本案是因原音、高晓军、胡捍军、陈卫等人员流动引起的商业秘密纠纷，四个自然人理应同理正所成为本案的共同被告，参与本案的诉讼，受人民法院裁判的约束。

　　原告向法庭主张其享有商业秘密的权利，应向法庭明确其商业秘密范围、状态及采取的保密措施，证明其主张符合法律规定的构成要件。在原告对TBFECADV2.0和被告对FCAD分别独立开发的情况下，原告划清其商业秘密的范围，是解决本案争议的关键所在。在审理过程中，原告始终不能明确告知法庭何谓其商业秘密。开庭审理后，原告方提交了《地基基础工程计算机辅助设计FECAD系统设计》等部分技术资料，以视其为商业秘密。在诉讼中，技术文档不能简单的等同于商业秘密，当其作为商业秘密的证据时，必须符合法律规定的构成要件，否则不能产生商业秘密的证据作用。原告亦未将此材料与被告的相关资料进行对比，证明其相关性，又未能证明被告的相关资料系非法所得，以及原告对其技术文档所采取的保密措施。由此原告指控被告侵犯其技术信息一节，缺乏必要的证据支持。对于原告指控被告使用其客户名单侵犯经营信息一节，原告不尽其举证义务，不向法庭提供其详细的客户名单。法庭无法审查被告使用的客户名单是否为原告所称的经营秘密。综上所述，原告指控被告侵犯其商业秘密，缺乏事实及相应的证据证明，其诉讼请求法庭不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条，作出?1997?一中知初字第58号《民事判决书》，判决驳回原告的诉讼请求。

　　?法理评析?

　　本案虽然是由于原告未能提供直接有效的证据以支持其主张，而被法庭驳回诉讼请求，但是，本案仍然向人们提出了许多值得深思的问题。自1993年7月，海淀区人民法院受理了全国第一起计算机软件案件、即微宏电脑软件研究所诉远望技术公司计算机软件侵权纠纷案件后，随着计算机技术的进步和发展，国民法律意识的增强，在近两年中计算机软件纠纷案件也发生了很大的变化。已不再是软件表现形式上的纠纷了，而是已经触及到软件技术的深层面，纠纷的表现形式越来越复杂，呈现出的技术特性越来越强，要求保护的层面也越来越深。这就对此类案件的诉讼和审理提出了更高的要求。在现行的法律中，利用商业秘密方法，对计算机软件进行法律保护，不失为一种更有效和更便捷的方法。因此，加强对计算机软件的商业秘密界定及其法律保护的研究和探讨有着极其重要的现实意义。

　　一、深入研究计算机软件商业秘密保护的现实意义

　　一?以计算机技术为龙头的经济时代，软件产业是计算机产业中的重中之重。计算机软件产品具有以下明显的特征。1、经济特征：计算机软件产品具有高投入，高回报，开发周期短，更新速度快的特征；2、技术特征：计算机软件是具有知识密集，竞争力极强的高科技产品，是拉动计算机和通信业等行业的龙头产品；3、风险性特征：表现为软件易复制、易传播和对人的依赖性等脆弱性。被他人复制传播的手段、传播的时空无法控制。一旦发生侵害，前期投入瞬间变成泡影，具有极高的风险性。其风险性还表现为，计算机软件的开发对人的依赖性，一但发生人员跳槽，可能使多年经营的企业毁于一旦。

　　二?商业秘密成了企业生存发展的秘密武器。随着市场经济的建立与发展，企业在市场经济中面临的竞争越来越激烈，商业秘密成了企业生存发展的秘密武器，企业在市场经济中日渐显示出其特殊的竞争地位，企业商业秘密一旦受到侵犯，轻者使企业丧失竞争优势，重则危及企业的生存。正是由于计算机软件产品有如上所述的经济、技术和风险等特征，使它迅速地难于控制地变成为市场激烈竞争的对象。深入研究计算机软件的商业秘密的保护问题，是提高企业竞争能力所需，是市场经济发展所迫。

　　三?仅依据《著作权法》和《计算机软件保护条例》尚不能完全实现对计算机软件深层次的保护。当前我国对计算机软件的保护，主要是依据《著作权法》和《计算机软件保护条例》进行调整。其调整的范围是基于计算机软件作品的表现形式。从目前法院受理的大量的计算机软件纠纷案件反映出，其纠纷已经不是停留在对软件的简单拷贝、抄袭上。而是已经更多地涉及到软件开发中更深层次的问题了。由于立法的目的和调整对象的限制，它的调整范围只能以计算机软件作品的表现形式为限，无法真正实现对计算机软件的深层次保护。

　　四?利用商业秘密的法律保护手段，加大对软件法律保护的力度。实践中当事人由于对计算机软件商业秘密的认识和保护缺乏自觉性。在理论上和实践上缺乏经验，在发生计算机软件纠纷诉讼到法院后，软件权利人竞不知道如何说明和证明自己的软件的商业秘密所在，举证艰难，且诉讼成本很高。在有些案件中，由于软件的权利人举证不能或不利而承担了败诉的法律后果。为有效地实现计算机软件的法律保护，应对计算机软件的商业秘密加以严格的界定，以充分利用现有的法律保护手段，加大对软件法律保护的力度，提高企业在市场中的竞争能力。

　　二、关于计算机软件商业秘密的保护范围及其界定

　　1993年9月2日八届人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次在我国立法史上对商业秘密的内涵做了界定，并明确规定了对侵犯商业秘密的行为的惩罚。此后国家工商局在1995年11月23日发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对《反不正当竞争法》中相关内容进行了进一步明确。我国《反不正当竞争法》第10规定，“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据这个定义，可以看出商业秘密具有以下四个特征：一是为公众所知悉的客观性；二是能为权利人带来经济利益的价值性；三是够用于解决生产、经营中的现实问题的实用性；四是权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施的主观性。商业秘密的客观性、价值性、实用性、主观性构成了商业秘密的构成要件。第一，“不为公众所知悉”是构成商业秘密的最基本的条件。根据国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条的规定，“不为公众所知悉”是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。“不为公众所知悉”同时意味着该商业秘密知晓的范围应限定为非常有限的特定人员，如果公众周知或系公用的通用技术和经营方法等，则不是秘密。笔者认为，根据软件开发特点和商业秘密的法律构成要件，一般应从技术秘密和经营秘密两个方面来界定计算机软件的商业秘密。首先，计算机软件的商业秘密可以按照不同的标准划分：1、可以按照计算机软件技术的载体来划分?其中包括纸介质、磁介质、光介质和人的大脑?。2、可以按照计算机软件开发、生产及销售的不同环节划分。因为在生产的过程中，不同的阶段有不同的秘密，且秘密有其发展的阶段性和时间性。3、可以按照秘密级别来划分；4、也可以按照人员所掌握商业秘密的程度进行划分；5、还可以按照企业制度的管理方式划分商业秘密。无论那一种划分标准或方式，其信息都是不为公众所知悉，即只限于有限人员了解和掌握。无论那一种划分均应包括以下的主要内容：计算机源程序、不同阶段的开发文档、开发人员。计算机源程序和文档应包括用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。计算机程序是指源程序和目标代码。开发人员应包括总体设计人员、程序的调试人员、测试人员。其次，计算机商业秘密的经济信息应包括在软件的销售环节中客户名单、产销的策略、销售的渠道、投标中的内容和标底，还有与开发生产、经营活动有关的商业信息。第二，能为权利人带来经济利益。按照《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，是指能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。商业秘密的价值性指其现在使用给权利人带来的现实的经济利益以及通过将来的使用而体现出来的预期经济利益或潜在的竞争优势。这种经济利益既可以表现为财富的直接增加也可以表现为所需投入的减少，如降低能耗、减少风险、避免失败实验或计划重复等。同时还可以表现为竞争对手若获取此信息，必须支付相应的代价。如果一项未公开的技术或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益，就没有秘密性，法律也没有对之进行保护的必要。第三，实用性。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密，实用性是指该信息具有确定的可应用性。实用性要求商业秘密合乎使用，是能够实际操作的信息，能够用于解决软件开发、生产和经营中的实际问题。它可以体现为程序、方法、技术、设计等。第四，权利人采取了保密措施。作为受法律保护的商业秘密，权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施，使他人无法通过正当的途径和方式获得该秘密，如果权利人对其商业秘密不采取任何措施，任何人都比较容易知悉，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就不再是法律意义上的商业秘密。保密措施可以是行政措施、技术性措施或法律措施，其具体形式多种多样，因秘密内容而异。在审判实践中，经常发现一些当事人因对其商业秘密未加保密措施，被法庭认为其秘密不符合商业秘密的构成要件，因此丧失了法律救济的机会，留下了难以挽回的损失的，也不乏其人。若软件开发者在软件开发伊始，就对计算机软件的商业秘密有比较明确的认识并主动采取相应的保密管理措施，如一旦发生纠纷，权利人既可在软件的表现形式等方面寻求法律保护，也可以从技术方案上要求法律保护，还可以在软件的设计方法、软件技术资料、源程序等不同的方面要求法律保护。由此可见，利用商业秘密实现对计算机软件的保护，相对《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护更深入和完备，更有利于权利人权利的实现。

　　三、关于计算机软件商业秘密保护措施

　　计算机软件存在商业秘密是客观的，业界的同行们心里都有一本帐。但是，能够自觉运用保护商业秘密的法律手段来维护自己的权益，却显得非常不够。究其原因是权利人保护措施不力。作为受法律保护的商业秘密，权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施，使他人无法通过正当的途径和方式获得该秘密，如果权利人对其商业秘密不采取任何措施，任何人都比较容易知悉，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就不再是法律意义上的商业秘密。实践中对计算机软件商业秘密应当采取那些保密措施呢?常见的保密措施有：1、在企业管理层建立起保密的法律意识。在软件的工程开发的初级阶段，企业的管理者就应向其内部工作人员告知商业秘密的存在，作好保守秘密的思想教育工作，使员工及早树立起保密的意识。2、建立项目开发档案，妥善保管立项论证报告、阶段性开发文档，包括立项、论证、编写、调试、测试、各阶段的软件版本及终极软件版本等技术文档资料。具体包括不同表现形式的文档，如开发前期参数定义、模块定义、变量的定义、各模块之间的相互关系的文档、源程序和目标代码、图表、框图，既包括纸介质的文档也应包括磁介质如软盘、硬盘、磁带等和光介质的文档。3、加强文档的管理，如对文件进行编号、划分等级，配置必要的保密、防盗设备，确保秘密文件及其所处区域的安全等。4、限定知情人员的范围，严格分工，将项目分解，只让其员工接触其必须完成任务的相关项目，总体方案由主要决策人员控制和把握。5、在管理方式上，与掌握、接触商业秘密的关键人员如工程技术人员和管理人员签订保密协议和竞业禁止协议。明确这些人员的保密义务和泄密责任；对调离或退休的知悉该秘密的人员，提醒他们履行保密义务及泄密的法律责任。6、对掌握向供应商、批发商、销售商、转包商及顾问、律师等披露信息的时间、方式、范围，提出保密要求，签定保密协议。

　　在此特别需要强调指出，当前为了保护商业秘密，企业与员工之间一般签订两种协议，即保密协议和竞业禁止协议。这两种协议是有很大区别的。第一，保密的方式不同。保密协议也称为不披露协议，指企业与员工之间签订的协议，它要求员工保守商业秘密，不得披露。而竞业禁止协议是禁止从事竞争性的行业，它是指负有特定义务的工作人员在任职期间或离职后，在一定期限内不得从事与其任职企业有竞争的行业。第二，保密的时间范围不同。保密协议并无时间限制，协议可限制其员工长时间都不允许泄露其商业秘密，除非该商业秘密被他人突破，进入公知领域。而竞业禁止协议期限一般为3至5年，并受法律的限制。第三，违约的侵害后果不同。员工违反保密协议时，对企业商业秘密的侵害是实际存在的；而竞业禁止协议是对推定损害事先防范的制度，当员工违反竞业禁止协议时，对企业商业秘密的侵害是推定的。笔者认为，竞业禁止协议是保护商业秘密的一种更为行之有效的方法，它能对权利人的商业秘密保护起到更充分的保护作用。

　　四、计算机软件商业秘密纠纷诉讼中应该注意的几个问题

　　笔者在审理大量的此类案件中，认为在诉讼中应注意把握以下几个问题：第一，重视诉讼前的证据保全工作。由于软件本身具有的脆弱性、易复制性、载体易发生变化等特点，使得其证据保全与其他的保全有所不同。最好借助有经验且熟悉计算机软件的公证人员帮助，以提高证据的效力。在有的案件纠纷中，由于权利人缺乏对软件证据的取证经验，有的拿着自己在市场上购买对方的软件；有的是从他人手中获得的软件，有的虽然是通过公证处公证购买的软件，但存在自行取出，自行拆封等情况。而这些软件作为诉讼证据，缺乏证据的客观性，法庭难于认定其证据的效力。第二，在诉讼中应当提交的证据种类。1、软件开发文档包括源程序和目标代码程序，纸介质和磁介质中的文件应当保持一致。2、软件开发的原始文档，如安装程序、文件目录、过程名、变量名、数据流程图、程序框图等、系统调用的说明、测试报告、保密措施、签定的保密协议、竞业禁止协议、内部管理制度等。3、有关请求损失赔偿的证据。如若对上述内容给予关注，可在诉讼中举证时使软件权利人处于有利的地位。第三，其他说明性的材料。主要包括，1、计算机软件的商业秘密是如何体现出来的即其商业秘密的表现形式；2、对软件商业秘密采取的保密措施；3、掌握该软件商业秘密的人员范围；4、所涉及的人员对该软件商业秘密掌握的程度；5、软件开发人员的分工情况；6、被侵犯的软件商业秘密是什么；7、侵权人以怎样的方法和手段实施了侵权行为。