善意取得制度是物权法上的一项重要制度。依学界通说，该制度系指动产占有人以动产所有权的转移或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。善意取得制度能否适用于作为无形财产的商业秘密，[i]亦即当乙以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取了甲的商业秘密并将此商业秘密转让给并不知情的丙，则事后丙能否继续使用该商业秘密，他对甲是否不必承担任何的法律责任？

　　这个问题让各国学者都感觉到难以轻易回答。问题的提出，源于商业秘密的侵权构成通常以具有主观上的恶性（故意或过失）为要件，但承认商业秘密的善意取得，免除善意第三人的任何法律责任，又将对商业秘密的所有人造成严重损失，且商业秘密的无形性使其很难操作。各国法律在面对这两种权益的冲突时，都表现的态度暧昧或动摇不定。而我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。” 第10条第2款，仅仅规定了第三人明知或应当知道其所获得、使用或披露的商业秘密是其前手通过不正当途径得来的情况，而没有对第三人为善意的情形作出任何规定，从而很难看出我国《反不正当竞争法》对善意第三人的态度。本文旨在通过对国外相关法律的分析以及对善意取得制度的价值分析，提出一些尚不成熟的观点，以待指正。

　　一、第三人善意取得商业秘密的构成要件

　　动产善意取得制度有其严格的构成要件，同样，在理论上，要想构成商业秘密的善意取得，必须满足以下条件：

　　（一）、转让人须为侵犯商业秘密的行为人

　　此要件是不言而喻的。若转让人在为转让或许可行为时，其为商业秘密的合法所有人，或征得了商业秘密所有人的同意，或转让人通过正当途径取得商业秘密并不负有保密义务时，其转让为有权行为，不欠缺法律依据，受让人当然有权获得商业秘密的所有权或使用权，故并无善意取得制度的适用余地。只有当转让人为无权处分人时，才涉及到是否应当适用善意取得制度的问题。

　　转让人作为商业秘密的侵权行为人，可以分为以下三类：

　　1.以不正当手段获取商业秘密，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当获取权利人的商业秘密。

　　2.违法使用和披露商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条第1款第2项规定，如果被告使用不正当手段获取他人商业秘密，那么以后披露、使用或者允许使用，亦构成违法。使用、披露行为有独立的法律后果，在某些情况下，即使发生以不正当手段获取商业秘密，只要没有使用或进一步披露，尚不能引起商业秘密诉讼，是否使用或进一步披露，在侵权行为的认定和责任的大小中占有重要的地位。

　　3.违反要求和约定披露、使用商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定，禁止“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”在这种侵权行为中，存在保密义务是关键。这里所称的保密义务既包括明示的保密义务也包括暗示的保密义务[ii]，前者是商业秘密权人和行为人订有保密合同，或对行为人提出保密要求；后者是指根据法律、关系、习惯和事实等原因决定，即使两者之间没有明示的保密合同，行为人也承担保密和不使用的义务。[iii]

　　（二）、受让人通过交易从转让人处取得商业秘密的所有权或使用权

　　善意取得制度意在保护交易安全，因而唯有在受让人与转让人之间存在交易行为时，才存在善意取得的问题。而受让人通过交易行为从转让人处取得商业秘密，是否支付对价？笔者认为应当是肯定的。理由在于：在许多情况下，无偿转让财产，本身就表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实，不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查即无偿受让财产，很难认定其为善意；其次，商业秘密所有人利益的保护应得到首先的考虑，而善意第三人的商业秘密既为无偿取得，要求受让人返还该商业秘密给所有人，并不会给其造成很大的损失，则其利益应让位于所有人的利益。

　　在这一点上，美国的规定是一个例外。美国侵权法重述规定，即使受让人无偿取得了商业秘密，如果其在得知转让人为无权处分人之前，已相当的改变了其状态致使其承担法律责任失去公平，则亦可构成商业秘密善意取得。

　　（三）、受让人须为善意

　　这是善意取得制度的本质要件，民法的伦理本质决定了其保护善意当事人的功能。所谓“善意”，即受让人不知道让与人无处分权且无重大过失。对于过失的判断，则应采取客观标准，“即以一般人根据具体情形，凭借交易经验皆可作出的判断作为衡量善意与否的依据。”[iv]

　　但是依据什么时间点来确定受让人的善意与否？各国的规定也有分歧。美国侵权法重述中规定，受让人在使用和披露商业秘密时必须是善意的。而日本对此的规定相对美国而言较为宽松，只要受让人在得到商业秘密的时候是善意的即可，无须在使用或披露商业秘密时仍为善意。在这一点上，日本的做法与大陆法系在认定善意问题上的习惯较为接近。

　　二、各国在处理善意第三人问题上的法律规定

　　对于如何处理商业秘密侵权中善意第三人的问题，世界各国是有较大分歧的。善意第三人在得知其获得的商业秘密是他人侵权的结果后，是否有义务停止使用？对其已使用的部分，是否应当向商业秘密的所有人支付报酬？各国法律出于不同的考虑，作出了不同的规定。

　　芬兰、荷兰等一些北欧国家认为善意第三人有权继续使用获得商业秘密。他们认为，根据技术自由和信息自由的原则，对既不是专利又不是版权的商业秘密这样强的保护，既不公正又不合理。

　　日本处于保护交易安全的考虑，于《反不正当竞争法》第11条规定只要第三人在得到商业秘密时是善意的、并且是有偿的，就可自由的在原来范围内使用，[v]真正的权利人无权对他提出停止使用和损害赔偿的要求。但如果第三人雇佣侵权人做职工，导致技术转移，则第三人受到侵权警告时，必须停止使用。

　　德国法律对此没有做出具体的规定，但德国学者认为，经营者通过恶意行为人取得第三方的商业秘密信息，除非该秘密已经进入公有领域，否则不允许进一步的使用，因为在这种情况下，永久的善意取得是不可能存在的，且这种行为对商业秘密所有人造成了损害。

　　美国在这个问题上的规定相对而言较为全面和成熟。美国侵权法重述第758节规定：行为人从第三人获得他人商业秘密，没有注意到其属商业秘密且第三人的披露违反了对他人的义务，则对接到通知之前的披露和使用，对他人不承担法律责任，对接到通知之后的披露和使用，对他人承担法律责任，除非在此之前其已善意支付了商业秘密的对价，或已相当的改变了其状态致使其承担法律责任失去公平。[vi]所谓状态的改变是指在接受通知之前，对使用商业秘密进行了投资，如改建工厂、购买设备等。需要注意的是，并不是所有的状态改变都能带来免责的后果，关键是看在这种情势下，对受让人课以义务是否会带来显失公平的结果。而美国《统一商业秘密法》第2条（b）放弃了侵权行为法重述在字面上给予所有善意支付对价的第三人以绝对豁免的原则，而是认为法院可以通过比较受侵害者的利益和善意依靠自己能力利用信息的第三人的利益，作出限制第三人未来使用信息属不正当的结论。由此可见，美国更多的是考虑到具体个案中双方权利义务的平衡以及社会经济活动的效率，避免人力、物力的浪费。

　　三、我国国内存在的相关理论与实践

　　正如本文开篇时所言，我国《反不正当竞争法》中并没有任何有关善意第三人的规定。有学者由此认为，善意第三人的行为是排除在我国《反不正当竞争法》明令禁止的侵犯他人的商业秘密的行为之外的。[vii]也有学者直接将物权上的善意取得制度适用于商业秘密，“第三人从非善意第二人处善意取得商业秘密的，此时原商业秘密权利人对非善意取得商业秘密的人当然可以请求禁止和追究，但对善意取得商业秘密的人不应追究或限制。理由是该善意人为取得商业秘密付出了代价，同时为实施该商业秘密做出了准备或已经进行投入。”[viii]有的学者在承认商业秘密的善意取得的基础上，对第三人的权利范围进行了一定的限制，认为“应当允许在交易时所约定的权限范围内使用、公开该商业秘密。”[ix]还有学者对商业秘密的善意取得采取了部分的否定，认为“善意第三人对受让取得的商业秘密，可以继续使用，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。”[x]

　　以上学者都基于自己的考虑提出了自己的独到见解，但遗憾的是，没有人能提供充足的理论和实践依据，使人觉得这些观点只是空中楼阁，故而很难使人信服。而司法实践中的做法恰恰与学者的观点背道而驰。在深圳某光电有限公司诉深圳市某建设开发实业公司一案中，法院指出，第三人善意受让商业秘密后，如果商业秘密的所有人对其进行了通知，告知其转让人侵犯商业秘密的事实，则该第三人必须停止使用受让的商业秘密，否则即构成《反不正当竞争法》第10条第2款的侵权行为。[xi]由此可见，法院并没有赋予善意取得制度任何的适用余地，只要商业秘密权利人对第三人进行了通知，这一通知立即使得善意第三人转化为恶意第三人，故一旦发生纠纷，即无“善意”存在之可能，也就无讨论善意取得之必要了。这种实践的做法与德国学者的“无永久善意之存在”的观点甚为相似。

　　四、在我国现行法体系下的商业秘密第三人善意取得分析

　　法律上是否承认一项制度，更多考虑的并不是制度本身的合理与否，因为制度本身并无优劣之分，而是考虑制度与社会现实的相匹配性以及立法者意图在法律中体现的价值倾向。而学者在分析一项法律制度时，当然可以从理想化的模式出发，阐述自己的观点，以促进法律文化和理论的发展，从而影响到法律的修改和完善。但笔者认为，学者在分析现行制度时，却不能脱离现有法律的规定，一味将法条做扩大化解释。基于以上的考虑，笔者对我国现行法体系下能否适用商业秘密的善意取得做如下分析：

　　（一）、社会发展的需要决定是否应当承认商业秘密的善意取得

　　商业秘密是属于权利人享有的，具有商业上的价值并且被其采取合理努力之措施加以保密的特定信息。强有力的法律保护有助于权利人充分利用自己的商业秘密追求最大化利益的实现，刺激权利人不断进行技术创新，重视企业经营管理，获得更多的商业秘密，从而促进社会经济的增长。但过分的保护会助长经济发展中的垄断，从而严重扼杀科学技术的发展。另一方面，较弱的保护可以节约国家资金，降低产品成本，推进地方工业及技术进步，减少依赖性，甚至有利于整个企业素质的提高。但过弱的保护会造成商业秘密的产生缺乏动力，从而导致整个知识资产的短缺。

　　法律对商业秘密采取较强的保护还是较弱的保护，关键看社会经济发展的现状。在美国，知识资产丰富，社会经济发展水平高，行业垄断频繁；且在市场经济高度发达的美国，交易的安全和效率被放在了首要的位置，故美国法律对商业秘密的第三人善意取得采取了认可的态度，但其前提也是衡量权利人和第三人的利益轻重，趋利避害，最后作出对整个社会发展的最优选择。

　　而在中国，权利的弱保护的思想有着悠久的历史，深厚的基础，这与我国传统的社会本位理念有着不可分割的联系。在市场经济发展的初期，企业的成长壮大是当务之急，保护企业的财产，包括有形财产和无形财产，是法律的一大目的。所以在我国当前的社会环境下，强调权利，赋予权利较强的法律保护，才是与社会发展相适应的举措。当然，交易的安全也是不可忽视的，特别是在中国商业信用几乎为零的情况下，不承认商业秘密的善意取得对交易安全的保护自然是不利的，但两害相权取其轻，故，在我国，对商业秘密善意取得的承认应当谨慎。

　　（二）、我国现行法的规定使得承认商业秘密的善意取得存在疑问

　　学说上有认为，善意第三人有偿获得无权处分的商业秘密，应承认该第三人的善意取得，即第三人得继续使用其所获得的商业秘密，但以其获得的范围为限。理由在于，纵然承认善意第三人得善意取得其商业秘密，所有人仍可以依不当得利的规定请求无权处分人返还其所受的利益，所有人与第三人均无重大损失，且能达到权利（利益）保护与交易安全保护两价值取向的平衡。

　　在此且不说商业秘密所有权人可以依不当得利请求无权处分人返还其所受的利益是否就意味着所有人的损失得到了弥补，[xii]即使承认第三人商业秘密的善意取得的合理性，我国现行法均欠缺有关的规定，从而能否承认这种善意取得存在疑问。

　　首先，《反不正当竞争法》第10条第2款规定了恶意第三人的法律责任，如对上述规定作相反解释，则善意第三人无须依20条、25条及《民法通则》的有关规定承担责任。依此理解，所能够肯定的仅仅是善意第三人无须依上述法律规定承担责任，但并不能肯定第三人之善意是否导致发生其他法律后果。也就是说，第三人是否基于其善意取得其获得的商业秘密，或是否得继续使用或披露其所获得的商业秘密，即是否成立商业秘密的善意取得，或者第三人是否虽不承担侵权责任但仍须依不当得利的规定返还其所获得的利益，则无法从有关的法律规定中确定。

　　其次，如果承认第三人商业秘密的善意取得，则发生在何种程度上承认的问题。商业秘密作为知识产权的一种，与物之所有权的善意取得不同。在物之所有权的善意取得，基于一物一权原则的限制，第三人与所有人就标的物的得与失可谓一种非此即彼的关系，如成立善意取得，第三人即取得所有权，所有人即完全丧失所有权；如不成立善意取得，第三人则完全不能取得所有权，所有人则保留完全的所有权。但商业秘密则与此不同，由于商业秘密的无形性及可重复性，即使承认第三人取得并使用商业秘密，也不会在物质上导致所有人无法继续占有使用该商业秘密。因此，第三人善意取得商业秘密，并不必然意味所有人丧失该商业秘密。从而，在确立商业秘密的善意取得制度时，就发生一个取得的范围的问题，即善意第三人究竟在多大的范围内取得商业秘密。主张承认商业秘密的善意取得制度的学者认为，第三人应当可在其受让的范围内取得商业秘密，比如第三人获许可使用该商业秘密三年的，则第三人在三年内可继续使用该商业秘密，所有人不得对其主张任何权利。但问题是，除了关于时间的范围外，第三人是否也可以在其他方面的范围内继续获得、使用商业秘密呢？比如善意第三人根据协议可再许可他人使用该商业秘密，则其是否可以不受所有人干预再许可他人使用，还是第三人仅仅可以自己使用该商业秘密而不得再予以处分呢？在无权处分人将商业秘密完全让与善意第三人时，则第三人是否完全取得该商业秘密，所有人是否完全丧失对该商业秘密的所有呢？显然，在法律没有明确规定的情况下，这些问题都难以解答。从另一个角度看，商业秘密的善意取得制度，其复杂性可谓高于物之所有权的善意取得制度，更非有相当具体的规定不可。因此，在法律没有明确规定下，实在不宜确立此制度。

　　（三）、善意取得制度的性质决定了其不可被自由裁量

　　不过，在法律没有明确规定下不宜确立商业秘密善意取得制度的最重要的理由并不在于以上所述者，更重要的在于善意取得制度本来即属于一种例外性制度，是出于保护交易安全的需要而对保护私人权利原则所做的例外情形，即便法律明文确立亦应从严适用，在法律没有规定的情形下，更不应任意创设。

　　在我国现行法上，不仅《反不正当竞争法》有关商业秘密的规定没有涉及善意取得的问题，而且《民法通则》对最基本的动产善意取得制度也没有完全的承认。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》第89条规定：“在共同共有中，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。”故在司法实践中，除了共有人的无权处分外，不应当承认善意取得制度的存在。虽然目前物权立法正在如火如荼的进行，学者们也纷纷提出建立善意取得制度的必要性，但在正式法律出台之前，适用善意取得制度仍是于法无据的。目前有些法院在法律没有所有权善意取得制度下承认此项制度的倾向，实在值得商榷。法院的这种做法难免越权之嫌。而如将此情形扩展至商业秘密的情况，必然在更大的范围内导致法律适用的不稳定性，破坏法律的权威性。

　　综上所述，在我国现行法下，以不承认商业秘密的善意取得为宜。

　　五、小结

　　写到最后，才发现自己又犯了北大学生“只会破坏而不能建设”的通病，在批驳别人观点的同时，我无法得出一个更有建设性的结论。不禁有点悲哀，生活在象牙塔中的我的闭门造车之作对现实的法律又有何意义？突然想起米兰。昆德拉的话：“人类一思考，上帝就发笑。” 法律务实和世俗的特点与法律追求公平正义的理念之间、法律的内在逻辑和法律的独立性与社会生活的需求之间永恒的冲突和矛盾，将时时让我们感到困惑乃至痛苦。但，思考这些矛盾和冲突的过程，本就是一个‘痛并快乐着“的过程。就让上帝他老人家笑去吧，至少我思考了。

　　参考书目：

　　1.梁慧星著，《物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年版。

　　2.张玉瑞著，《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版。

　　3.郑成思主编，《知识产权研究》，法律出版社，1996年版。

　　4.孔祥俊著，《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社，1999年版。

　　5.王利明，王轶著，《动产善意取得制度研究》，《现代法学》，1997年第5期。

　　6.屈学军著，《商业秘密侵权诉讼若干问题研讨》，《知识产权》，1995年第4期。

　　7.仲建惟著，《论对商业秘密保护的限制》，《政法论坛》，1997年第4期。

　　8.唐昭红著，《商业秘密研究》，《民商法论丛》第6卷，第752页。

　　9.王长松著，《商业秘密的法律保护》，《河北法学》，2000年第5期。

　　10.朱效亮著，《美国商业秘密保护法的发展》，《中外法学》，1992年第2期。

　　注释：

　　[i] 商业秘密权是否是一种无形财产权，学界仍有争论。有学者认为商业秘密权是一种综合性的权利，包括侵权法上的权利、合同法上的权利和财产法上的权利。笔者认为，这只是从不同的角度分析商业秘密权，并不能否认其本质就是一种财产权利。

　　[ii] 在这一点上，有学者持反对意见。详见孔祥俊著，《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社，1999年版，第269页。

　　[iii] 郑成思主编，《知识产权研究》，法律出版社，1996年版，第118页。

　　[iv] 梁慧星著，《物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年版，第364页。

　　[v] 如订有3年期限的授权使用合同，则可以使用3年。

　　[vi] 张玉瑞著，《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版，第562页。

　　[vii] 屈学军著，《商业秘密侵权诉讼若干问题研讨》，《知识产权》，1995年第4期。

　　[viii] 仲建惟著，《论对商业秘密保护的限制》，《政法论坛》，1997年第4期。

　　[ix] 唐昭红著，《商业秘密研究》，《民商法论丛》第6卷，第752页。

　　[x] 王长松著，《商业秘密的法律保护》，《河北法学》，2000年第5期。

　　[xi]张玉瑞著，《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版，第560—562页。

　　[xii] 在笔者看来，赋予商业秘密所有权人请求返还不当得利的权利和赋予其禁止第三人继续使用的权利有着根本的区别。所有权人的最大损失可能并不在于许可使用费或转让费，而是第三人掌握商业秘密后，会使所有人的市场优势消失。