商业秘密是人类智力活动的结果，凝聚着生产经营者所付出的巨大智力投资。商业秘密是指“不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益、具有实用性且经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 1[②]
商业秘密对于一个企业甚至一个国家是十分重要的。商业秘密的保护关乎一个企业的兴衰存亡。商业秘密是权利人通过人、财、物的投入所获得的信息。对权利人而言，保护好自己的商业秘密就能延长它的使用时间和价值寿命，在残酷的市场竞争中获得与维护竞争的优势地位，为其带来更多的利益；对于一个国家来说，只有拥有并保护好本国的商业秘密，建立完善商业秘密的保护体系，才能给经济的发展注入新的动力，不断推动本国经济向前发展，从而在国际竞争中立于不败之地。

对商业秘密的法律保护，除了主要通过各国的国内法加以规范外，商业秘密的国际保护也是非常必要的。在国际组织和有关国际公约中，对商业秘密的界定往往和知识产权联系在一起，主要有1967年签署的《保护工业产权巴黎公约》（简称“《巴黎公约》”）；1970年成立并于1974年成为联合国下属机构的世界知识产权组织（简称WIPO）；以及世界贸易组织（简称WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协议）均将商业秘密或称为未披露信息纳入知识产权的保护范围。其中，TRIPS协议以及以其为蓝本的WIPO于1996年制订的《关于反不正当竞争保护的示范规定》成为解决国际范围内的商业秘密侵权案件的主要依据。

一、我国保护商业秘密相关的法律制度

（一）现阶段我国在保护商业秘密领域的法律构建

1、《反不正当竞争法》对商业秘密的保护

我国《反不正当竞争法》对商业秘密做了如下界定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息。”据此可认为，我国法律对商业秘密特征有如下规定：（1）不为该信息领域内的人普遍掌握的信息（秘密性和新颖性）；（2）具有潜在或者实际的商业价值（实用性和价值性）；（3）经权利人采取必要的保密措施（管理性）。可以说，这和国际上的界定没有太大出入。同时，该法第10条第1款规定了四种侵犯商业秘密的行为，分别是：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密；第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密；第四，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，视为侵犯商业秘密。这种概括归纳是比较科学合理的，也基本符合国际公约和国际惯例。该法是目前我国保护商业秘密的主要法律依据。

2、民商法和民事诉讼法对商业秘密的保护

除了《反不正当竞争法》之外，我国《民法通则》、《合同法》、《公司法》等法律也对商业秘密保护做了规定。

我国《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”依此理解，商业秘密可归入“其他科技成果权”的范畴。这为商业秘密的保护奠定了法律基础。而《民事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语。该法第66条规定：“对涉及国家秘密、商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”这为商业秘密的保护在程序上设了一道防线，使商业秘密的保护进了一步。

很多公司企业和事业单位，为了更好的保护本单位的商业秘密，往往在签订合同的时候将保密条款写入合同，如《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”这对合同当事人中的义务人具有约束作用，尤其是对权利人的权益保护提供了法律依据。另外，新《公司法》第109条第（五）项规定，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任公司的同类企业。同时，该条第（七）项还规定，董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密。

3、行政法对商业秘密的保护

由于过去很长一段时期内我国都处于计划经济体制之下，国家对主要经济活动实行全行业计划管理。因此，如行业产销政策、产品价格政策、产业结构调整、生产技术的研制和改进等方面都严格保密，全部纳入国家秘密予以调整，并规定了相应的行政责任。如《中华人民共和国保守国家秘密法》规定：“国民经济和社会发展中的秘密事项，科学技术中的秘密事项，属于国家秘密的组成部分，受该法保护。”1986年国务院颁布的《关于促进科技人员流动的通知》第8条规定：“科技人员调离单位不得私自带走原单位的科技成果资料、设备器材等，不得泄露国家秘密或侵犯原单位的技术效益。如有违反，必须严肃处理。”“科技人员业余兼职……，侵害本单位技术效益的，单位有权要求赔偿损失，必须时可责令其停止兼职活动，直到给予行政处分。”这些行政手段的保护虽然有一定的效果，但其局限性在于没有尊重个人的利益，同时限制了人才的流动，不利于人才资源、技术资源的优化配置。

4、《刑法》对商业秘密的保护

对于商业秘密仅仅用民事的、行政的、经济的手段进行保护是一种不完全的保护，只有借助刑法更强大的威慑力，充分发挥刑法的经济职能，才能对商业秘密起到更有效的保护。因此，1997年《刑法》第219条增设了侵犯商业秘密罪。《刑法》第219条第1款规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。第2款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”

我国刑法设立侵犯商业秘密罪，为商业秘密的刑法保护提供了法律依据，使我国商业秘密保护拥有了更强有力的武器。

（二）侵犯商业秘密行为的认定

1、非网络环境下侵犯商业秘密行为的认定

根据《民法通则》关于侵权行为构成要件的规定和《反不正当竞争法》以及《刑法》的相关规定，判定一个行为是否侵犯他人的商业秘密必须具备以下要件：

（1）商业秘密的客观存在

这是权利人主张权利的前提，也是认定商业秘密侵权行为的客观基础。基于商业秘密的本质特征，在解决争议时，首先必须确认权利的客观存在。大多数学者认为，一般应当确认以下内容：

①有符合法律规定的、具备商业秘密基本要件的内容存在，并且该内容应当明确、具体，以确定商业秘密的保护范围。

②该商业秘密权利人的真实性、合法性，并且真实合法权利人所拥有的商业秘密是合法取得的。

（2）损害事实的客观存在

是否存在商业秘密侵权，要看该商业秘密是否被他人非法获取、披露、使用，并因此给权利人带来了损失，如营业额下降，利润减少；另外，作为无形资产的商业秘密具有其特殊性，它一旦被获取或者披露是很难再恢复原状的。因此，客观存在的损害事实还应当包括其本身无形资产的下降。需要指出的是，有的学者认为商业秘密侵权行为造成的损害结果必须是重大损失，而非一般损失。

（3）行为人实施了违法行为

民法理论认为，如果行为人的行为侵害了他人的合法权益，那他的行为就是违法的，就应当承担相应的法律责任。侵犯商业秘密的违法行为主要是指由《反不正当竞争法》和《刑法》规定的几种方式。然而，通过独自研制、合法受让等方法获取的商业秘密则是合法的。另外，善意披露或者为公共利益需要而披露商业秘密的，也不构成对商业秘密的侵权。

（4）行为人的主观过错

民法上认为，主观过错是侵权行为的构成要件之一。同样的，认定商业秘密侵权行为，主观上行为人应当存在过错。包括故意和过失，都是指行为人决定其行为时的心理状态。故意作为构成要件之一无可争议，但过失能否成为构成要件还存在争议。笔者认为，单一的归责原则显然不能解决日益复杂的侵权责任问题。在侵权行为理论中，一般而言，对过错程度的划分并不影响民事责任的成立与否，也不会影响赔偿责任的大小。因为只要行为人主观上有过错，无论是故意还是过失，是一般过失还是重大过失都应承担赔偿责任。但法律规定的除外。这既符合民商法理论的“过错责任”的归责原则，也有利于建立维护健康有序的经济秩序。另外，我国《刑法》第219条第2款规定：明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。这里的“应知”可以认为是一种过失犯罪，符合疏忽大意犯罪的构成要件。即行为人负有预见义务，但行为人因为疏忽大意没有认识到危害社会的结果；“应知”还包括行为人实际上认识到了危害社会的结果，但为了逃避惩罚或者减轻罪责，往往对自己明知会发生危害社会的结果加以否认。在没有足够的证据证明其是“明知”时可以认定为“应知”。因此，过失应当作为侵犯商业秘密行为的主观构成要件。

（5）违法行为与损害事实之间存在因果关系

侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是行为人的行为必然引起的结果。只有权利人的损害是由侵权行为直接造成的时候，行为人才构成商业秘密的侵权，才能依法承担法律责任。这里应采取“相当因果关系说”。即在通常情形下依据社会一般见解也认为在同一条件下就能发生同一结果时，才能认定该条件与该结果之间有因果关系。

2、网络环境下侵犯商业秘密的行为的认定

处在信息时代的今天，网络安全已成为保护商业秘密的全新领域。传统的保密方式，如限制人员进入、将商业秘密存入保险柜等已经暴露出了明显的局限性。因此，法律有必要对通过网络侵犯商业秘密权利人利益的行为加以规范。

鉴于上述情况，我国分别于1994年发布了《计算机信息系统安全保护条例》、1997年发布了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。依据这些法规的界定，商业秘密的保护范围从技术信息扩大到了经营信息。

从侵权行为的认定看，对网络环境下的侵权行为认定上述传统侵权行为的认定基本相同。但也有自身的特点，主要表现在以下方面：

1、侵权主体。传统的商业秘密侵权行为仅仅局限于合同当事人，而网络环境下的这一侵权主体从合同当事人扩大到了中介机构、企业主管部门和其他第三人。

2、保密措施的认定。在保密措施的认定上采用了“木桶理论”2 [③]，即木桶的最大容积取决于最短的一块木板。因此，对商业秘密保密措施必须考虑到“安全最低点”的防范。因为网络信息系统本身是一个复杂的计算机系统，它本身在操作和管理上的种种漏洞构成了系统安全的脆弱性。也正因为如此，攻击者使用“最易攻击原则”，必然在系统中最薄落的地方攻击。所以，保密机制和安全服务的根本目标是提高系统的“安全最低点”（或称最短的一块木板）。鉴于这些弊端，商业秘密权利人只要考虑到了“安全最低点”即可认定其采取了保密措施。

三、我国法律在保护商业秘密领域存在的问题

目前，我国对商业秘密的法律保护处于不完整和分散的状态，这种状态也就必然的导致了法律实施过程中的问题出现。

（一）实体法领域存在的问题

关于保护商业秘密的相关法律条款散见于各部法律中。目前，我国涉及保护商业秘密的法律法规主要有反《不正当竞争法》、《合同法》、《公司法》、《公司法》、《刑法》等，此外还有行政法规、司法解释，他们对商业秘密的保护问题都做了不同程度的规定。这对于司法人员实际操作、公众掌握带来了诸多不便。

1、《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》是我国保护商业秘密的法律体系中最直接最基础的一部法律。然而这一法律名称会导致一部分人的意识当中认为商业秘密只是一种竞争手段而不是知识产权，这显然不利于形成或者建立尊重他人知识产权、尊重他人商业秘密的社会环境。除此之外，该法还存在以下问题：

（1）该法第10条规定：“本条所称商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息。”依此规定该法规范的是经营者的经营行为，禁止经营者未经许可对商业秘密的获取行为、使用行为和披露行为。因此，只有经营者才能作为侵害商业秘密的行为主体，而非经营者（如不从事经营活动的自然人）以不正当手段取得、披露、使用其他经营者的商业秘密，将如何认定？

（2）根据该法第10条第3款对商业秘密范围做出的界定，只有与技术、经营相关的信息才能构成商业秘密。因此，也只有工商经营主体才能拥有该法所称的商业秘密。而对单纯的从事发明创造的自然人、法人或者非法人团体而言，是否能拥有商业秘密？这些商业秘密能否得到保护？

（3）有学者认为，商业秘密权不仅是一种知识产权，也是一种无形财产权 3[④]。这一理论已经被国内大多数学者接受。对此，笔者予以赞同。既然如此，商业秘密权利人同时也是财产所有权人，那么商业秘密权利人就是财产所有权人，也就有权使用、收益、处分、让与等权利。但该法却没有明文规定。

将商业秘密视为一种无形财产权或者知识产权的财产权理论早在20世纪50年代逐渐成为商业秘密保护理论中的主流理论。该理论主张知识产权或无形财产权是主体对其创造的知识产品 4[⑤]所享有的专有权利，与所有权一样具有绝对性、排他性特征的财产权利。而商业秘密显然属于知识产品。同时，这一理论也为一些国际组织所认同。如国际商会1961年颁布的《有关保护Know-How的专门条款》即是将商业秘密视为一种知识产权；1996年WIPO颁布的《反不正当竞争法示范条款》说明接受这一理论。值得注意的是，我国《民法通则》第5章第1节所称的“财产所有人和与财产所有权有关的财产”专指人所能支配的各种物，包括无体物（固体和液体）和有体物；除此之外，还包括人赖以获得或者付出各种物质财富的非物质事物，如智力成果、债权等。民事主体对于这些客体所享有的能体现其物质利益的权利权利当然都是财产权。商业秘密完全符合这一定义。

2、《刑法》

现行《刑法》填补了我国对商业秘密刑事保护的空白，完善了我国法制。但《刑法》当中的侵犯商业秘密罪的可操作性并不比其他法律强。比如：

（1）我国《刑法》将侵犯商业秘密罪单列作为一个具体的罪名。这体现了国家对商业秘密保护工作的重视。但这也不可避免的导致司法实践中不得不将各种社会危害程度不同的行为、不同主体的犯罪以同一层次的危害程度平行加以规定。比如《刑法》第219条规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的的行为是侵犯商业秘密罪的行为之一。但是，盗窃方式获取商业秘密与以利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的行为相比，危害程度是不一样的；再如具有一定业务身份或者职务身份的人员比一般员工负有更大的保密义务，如若前者违反保密义务对权利人造成的损害必定远远大于后者。

（2）《刑法》的相关条款规定不够具体，缺乏操作性。例如，该法第219第1款关于“造成重大损失”及“造成特别严重的后果”的规定过于笼统不够具体。不利于法官量刑，尤其是不利于行为人在实施行为时对未知结果的预测。虽然最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：①给商业秘密权利人造成直接损失50万元以上；②致使权利人破产或者造成其他严重后果的。然而，该条依然存在明显不足：如何界定“直接损失”的范围，是否包括“可获得的利益以及为挽回损失支付的开支”；如何区分“重大损失”及“特别严重后果”。这些都成为在保护商业秘密的司法实践中的疑难问题。

3、《合同法》

我国现行的《合同法》将商业秘密的保护纳入其中，说明我国对商业秘密的保护已经提高到了一个新的水平。但这还未完全符合现在的经济发展要求，还存在以下问题：

（1）《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”由此看出，该法对侵权责任的主体界定明显过窄。事实上，合同关系以外的第三人完全可以成为侵犯商业秘密的责任主体如未签约的知情人、政府的公证机关等，但若依据该条，他们并不成为侵权主体和责任主体。

（2）该法规定，如果当事人违约给权利人造成损失的，应当赔偿损失。权利人也完全可以要求施害人支付违约金或者赔偿损失。但无论是违约金还是赔偿金，其目的都是补偿性的而不具有惩罚性。对此，有的学者建议，在我国目前侵犯商业秘密的的现象日益恶化的情况下，应对侵犯商业秘密的行为采取以补偿性为主，补偿性与惩罚性相结合的原则，以维护公平的竞争秩序。笔者认为，这方面可借鉴美国《统一商业秘密法》的做法。如原告除实际损失可获得赔偿外，还可获得被告的违法收入；或者除实际损失外，可获得不超过前项金额两倍的补偿金。

（3）另外，该法虽明确规定了合同当事人有保密义务，但却未明确规定保密的期限。如果义务人因履行保密义务而遭受重大损失，尤其是合同未成立或者终止后的情况下，能否向权利人要求补偿？对此，该法也未做规定。

4、其他法律

（1）《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反本条的规定解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。”对于上述条款，劳动者在离开原用人单位后履行保密义务的期限是多长？如果因旅行保密义务合法权益遭受损失，向谁求偿？笔者认为完全可以向原单位求偿。因为根据民法理论“谁受益谁负担”的原则，就可以向受益者—--原单位求偿。由于我国现行法律没有明确统一的规定，操作起来还比较困难。

（2）《公司法》规定，董事、监事、经理除依照法律或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。但对于一般职工是否也负有同样的义务，该法未做出明确规定。

（3）我国《法官法》规定，法官在审理案件过程中知悉的秘密应当保密。但对书记员未做规定。另外，对诉讼参加人如代理人、律师、鉴定人、勘验人等可能获悉商业秘密的人没有具体规定。

（二）程序法领域存在的问题

1、《民事诉讼法》规定，对涉及商业秘密的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示。该法还规定，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的可以不公开审理。这当然对控制商业秘密的扩散范围有一定作用。但是，商业秘密在诉讼程序过程中的保护，如何防止商业秘密的“二次泄密”却没有明确规定。

2、在审理商业秘密侵权案件中，一般以“接触加相似”作为审判工作的原则。其中对于“接触点”法律没有明确的、可操作性强的界定。对“接触”一般有广义和狭义之分。广义的接触是指知情人“接触”原单位的商业秘密；之后带着所接触的商业秘密与新单位“接触”；并且新单位使用了这一商业秘密。实际上，这是先后发生的三个阶段。只有知情人和新单位完成这三个阶段后才能构成侵权行为。而狭义的“接触”是指第一个阶段。“相似”是指侵权人所使用的技术信息或经营信息与权利人的商业秘密表现的非常接近。这种接近不一定是完全相同，但至少达到“实质相同”。

由此导致了原被告双方在诉讼过程当中的举证责任分配问题。原告、被告分别举证到何种程度才算完成举证责任？

四、完善我国商业秘密法律保护体系的建议

由于上述问题得不到解决，导致同类案件在不同地区、不同法院的判决结果不一致，使得法律的权威受到质疑。在此，笔者从完善我国商业秘密法律保护的角度出发，提出几点建议：

第一，明确商业秘密的概念及其法律属性

商业秘密是一种信息，范围很难确定；同时，商业秘密保护在我国还处在起步阶段。因此，在阐述其定义时应简单明确为宜。如有的学者建议可将商业秘密定义为：不为该信息领域内的人所普遍知悉，经权利人采取了合理的保密措施，并具有商业利益性的信息。因为我国商业秘密的法律保护还正处于探索阶段，一方面没有成熟的理论研究成果做指导；另一方面，没有成熟的立法技术和专业人才。所以，笔者对这一观点持肯定态度。

同时，只有明确商业秘密的法律属性才能在实际经济生活中对商业秘密的使用、许可、转让、继承等问题做到有法可依，进而使《反不正当竞争法》等法律的保护起到实际效果。因此，应当立法确认商业秘密是一种无形资产，也是知识产权的一种。只有这样，在对商业秘密的保护、商业秘密侵权及救济、商业秘密犯罪及惩罚时才能有法律依据。

第二，扩大侵权主体的范围

依据《反不正当竞争法》的的规定，只有经营者才能成为侵犯商业秘密的侵权主体。这一范围的界定明显过窄，不利于保护商业秘密权利人的利益。事实上，商业秘密所有人以外的任何人都可以成为侵犯商业秘密的主体。因此，必须扩大侵权主体的范围，将商业秘密所有人以外的任何人都纳入侵权主体的范围加以规范。只有这样才能在一定程度上解决“二次泄密”的问题。比如，若将法官、书记员、律师甚至是诉讼参加人纳入侵权主体范围，那么权利人的商业秘密由于诉讼而再次被披露的机率就大大降低了。

第三，完善竞业禁止制度

竞业禁止是为了更好的保护商业秘密权利人的利益，基于法定和诚实信用原则确立的制度。我国《公司法》和《劳动法》均有规定。竞业禁止的本意是对职工的劳动权加以限制以保护商业秘密。但是，由于商业秘密在经济上产生效益的期限不可能永久延续，经营秘密和技术秘密也都有其生命周期。因此，如果竞业禁止的协议时间过长，无异于剥夺了劳动者的劳动权和择业权。这就违背了立法的初衷，也是不公平、不合理的。为此，建议竞业禁止协议的期限可根据国际惯例定为3-5年。

由于竞业禁止在一定程度上限制了职工的劳动权和自由择业权，对于一些处于弱势地位的劳动者甚至可能危及其生存权。所以，企业应当对履行竞业禁止协议的离职职工给予一定的补偿。对此，可参照《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》的做法，结合当地的实际情况制订补偿标准。

第四，灵活运用“接触+相似”原则

在司法实践中，法院审理此类案件通常遵循“接触+相似+没有合法来源=侵权”原则，即“接触+相似”原则。在我国已经审结的商业秘密侵权纠纷案件中，存在一个普遍的现象，那就是原告胜诉率很低，而出现上述现象的原因主要是因为法官在适用此原则时过于机械化。笔者建议，鉴于我国日益严重的商业秘密侵权现象，法院在审理这一类案件时，对于“接触”应采取狭义为宜。只要求原告证明被告有接触其商业秘密的可能或条件即可，而不是通常所要求的“实质接触”。对于“相似”原告只需证明被告使用的技术信息或经营信息与其所有的商业秘密表现的非常接近即可，而不必证明完全相同。

由于我国有司法解释规定该类案件实行举证责任倒置 5[⑥]，在审理案件时应当灵活运用这一原则。原告在举证时仅仅需要证明（1）被告对原告的商业秘密有接触的可能（可适用推定）；（2）被告的产品与原告的产品实质相同；（3）这种客体的实质相同与被告的接触具有法律上的因果关系。此时，原告的举证责任即初步完成。被告必须证明客体的实质相同与其“接触”无关。为此，被告必须证明下列两项中的一项：（1）自行研发；（2）具有合法来源。否则法官可以认定其侵权。

第五，增加惩罚性赔偿的规定

我国《反不正当竞争法》关于商业秘密侵权的责任问题，只规定了加害人赔偿实际损失，即单一的补偿金制度，显然过轻。因此，有的学者认为，着容易导致某些侵犯商业秘密的行为人因巨大利润铤而走险，不利于遏制我国日益严重的侵犯商业秘密的状况。对此，笔者建议可将权利人的间接损失纳入赔偿范围或者采纳学者建议，借鉴美国《统一商业秘密法》的相关规定。在对侵犯商业秘密的刑事处罚中，将罚金刑作为首选刑种，从而更好的发挥刑罚的功能和效应。

第六，完善对利用网络侵犯商业秘密的规定

由于网络环境下侵犯商业秘密具有主体多元化、手段隐蔽性等传统侵权没有的特点。对此，应当出台法律法规予以明确规定；另外，对于新技术环境下的侵权行为、犯罪行为，如在网络上突破企业的防火墙、非法进入企业计算机系统窃取商业秘密等也应当加以规定。

第七，增强法律条文的可操作性

在出台统一的商业秘密保护法之前增加现有条文的可操作性。为此，必须对条文加以细化。如对“严重后果”、“特别重大损失”等。如果限于法律条文简明性的要求，不能通过文字详细而周密的加以描述，将原意充分体现的话，则应当由有权机关作出具体解释以便准确适用法律。

 

注释：

1[②] 《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条

2[③] 许海峰 主编：《企业商业秘密保护法法律实务》，2005年版，第130页

3[④] 刘剑文主编：《TRIPS视野下的中国知识产权制度研究》，2003版，第310-311页

4 [⑤]吴汉东 胡开忠著：《无形财产权制度研究》，2005年版，第60页

5 [⑥] 2002年4月1日 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条

 

 

参考文献：

[1]倪才龙 主编：《商业秘密保护法》，上海大学出版社，2005年第1版

[2]张 耕 著：《商业秘密法》，厦门大学出版社，2006年第1版

[3]戴永胜 主编：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社，2005年版

[4]种明钊 主编：《竞争法学》，高等教育出版社，2002年版

[5]许海峰 主编：《企业商业秘密保护法法律实务》，机械工业出版社，2004年第1版

[6]朱妙春 著：《商业秘密诉讼代理纪实》，知识产权出版社，2004年版

[7]蒋志培 主编：《网络与电子商务法》，法律出版社，2001年版

[8]张楚 主编：《网络法学》，高等教育出版社，2003年版

[9] 刘剑文主编：《TRIPS视野下的中国知识产权制度研究》，人民出版社，2003年第1版

[10] 吴汉东 胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社，2005年版

[11]许晓红：《商业秘密的认定及侵权责任》，《商场现代化》，2006年第2期

[12]张鸿：《竞业禁止与企业商业秘密保护》，《中国劳动》，2005年第3期

[13]付国政：《竞业禁止协议法律问题研究》，《当代法学》，2006年第2期

[14]俞利平 尹显英：《侵犯商业秘密的认定及其防范》，中国人民公安大学学报（社会科学版），2007年第1期

[15]江帆：《商业秘密理论与立法探讨》，《现代法学》，2004年第3期

罗雪 刘伟圣