我国现行《商标法》对商标使用许可的规定集中在《商标法》第二十六条和《商标法实施细则》第三十五条，对合同的主体、质量监督、提交备案的时间、未备案的行政处罚办法等作了原则性的规定。而《商标法》及其《实施细则》对商标使用许可的类型、合同生效与无效条件、权利与义务、备案与商标专用权的质押、冻结的关系等未作规定或规定不明确，加上我国商标使用许可法律实践不多，致使当事人在实施商标使用许可行为及许可纠纷的法律解决、许可行为的行政监管上造成一定难度。认真剖析商标使用许可行为及其行政管理、法律实践中存在的问题，有助于《商标法》修改时加以充实、完善。

　　一、商标使用许可是注册商标所有人依法将注册商标的部分或全部使用权许可给他人使用的行为。

　　当前商标使用许可行为中存在的主要问题有以下几方面：

　　（一）影响商标使用许可合同效力或成立的有关问题。

　　1.商标使用许可合同中，主体资格不具备而影响合同效力和成立的有以下几种情况：

　　（1）注册商标有效保护期已过，而没有续展的，许可人（原注册人）丧失对该注册商标的专用权；

　　（2）注册商标已转让，许可人（原注册人）丧失对该注册商标的专用权；

　　（3）商标注册人已消亡，他人通过不正当手段与被许可人签订商标使用许可合同的；

　　（4）商标未注册，或虽已提出注册申请但尚未取得注册商标专用权；

　　（5）许可使用的商品或服务超出商标注册证所核定的范围；

　　（6）商标注册人（许可人）名义或其他注册事项已变更而未办理商标变更事宜。

　　2.未约定许可使用费金额的。根据人民法院的审判实践，对“商标使用费的金额或者计算方法没有约定或约定不明确的，应认定该商标使用许可合同没有成立”（见《知识产权诉讼》第595页）。

　　3.未备案的合同效力问题。现行《商标法》虽然规定商标使用许可合同强制备案，但未规定未备案无效。根据《合同法》的规定，依法成立的合同自成立时生效。所以，备案不是商标使用许可成立的条件，不影响合同的效力。在日常商标行政监管及司法审判中，应正确处理商标使用许可合同强制备案与合同效力的关系。

　　（二）影响合同双方切身利益的一些问题。在商标使用许可合同备案审核、管理过程中发现，近一半的国内备案企业不重视合同的签订，条约的制定粗、浅，漏洞百出。主要表现：

　　1.对质量监督条款未作约定，即使约定，也是笼统地约定“按甲方要求的质量生产”或“按国标生产”，没有明确约定质量标准和监督检查办法。

　　2.对商标标识的提供办法未作约定，不利于许可人对被许可人实施有效的商标使用监督。

　　3.不重视纠纷的解决。在纠纷的解决方式、违约责任上不作约定或约定不清，造成履行中发生纠纷时，难以分清责任，或无力诉讼。

　　4.不重视对商标信誉的维护和商标专用权的保护。绝大多数的许可人都未约定被许可人对维护商标信誉，以及防止和发现侵权假冒行为的责任和义务。

　　二、商标使用许可与商标专用权冻结、质押。

　　商标专用权质押的规定出自1995年发布的《担保法》。《担保法》第七十五条规定，依法可以转让的商标专用权可以质押。1997年，国家工商局公布的《商标专用权质押登记程序》具体规定了申请商标专用权质押登记应提交的文件、不予登记的情形、商标专用权质押合同应包括的主要内容等。

　　注册商标的商标权的最本质的特征是排他性，是专用权，所以《担保法》、《商标专用权质押登记程序》使用的是商标专用权，而不是商标权。注册商标的商标权包括商标的所有权、专用权、变更续展权、转让权、使用许可权，所有权是其他一切权利的基础。未注册的驰名商标也应享有受保护的权利，即所有权和专用权。质押是以注册商标的所有权为标的而采取的担保方式。与抵押不同，作为无形资产的商标权特点，出质人可以在质押期间继续使用质押商标，并经质权人同意可以许可他人使用该商标。值得指出的是，作为质押商标，出质人应当负有维持商标价值的责任。

　　有商标权质押情形的，商标许可人在向商标局递交许可合同备案申请时，应附送质权人允许出质人许可他人使用的许可文件，或质权人与出质人签署的关于许可出质人有限度的行使商标使用许可权的协议。否则，该商标使用许可合同不予备案。

　　商标权冻结是由与商标所有人有债权关系的民事主体提出请求并提供担保，由人民法院下达协助通知，采取冻结注册商标所有人商标所有权的行为。商标权在冻结期间，商标所有人不得许可他人使用其商标，与他人签订的商标使用许可合同属无效合同，许可合同备案机关不予备案存查。

　　商标质押是民事行为，而商标冻结是司法行为。二者虽然行为主体不同，但实施目的是相同的，即以注册商标所有权作为商标所有人履行合同义务，偿还债务的担保。质押期间，出质人与质权人可以协商，经质权人允许，出质人可以行使商标使用许可权；但冻结是司法行为，在商标权冻结期间，商标所有人只能维持当前状态，即只享有专用权和续展权，不得将该商标转让以及许可他人使用。

　　三、建议《商标法》修改将商标使用许可、商标权的质押和冻结作出明确规定，以便高效执法，减少纠纷，引导当事人依法履行和行使义务和权利。

　　（一）对商标专用权质押、冻结情形下的商标使用许可行为应作出详细规定，即：

　　有商标权质押情形的，经质押双方协商，经质权人同意，出质人可以许可他人使用其注册商标；

　　商标使用许可合同中应明确约定商标使用许可费金额及计算方法、质量监督办法等内容，不得无偿许可他人使用。

　　作出上述规定是因为，出质人与质权人之间由于存在债务关系而发生质押行为，质押人通过签订商标使用许可合同获取使用许可费，可以减少债权人的债权风险；此外，出质人对许可他人使用该商标的商品质量要予以监督，负有维护商标信誉与价值的义务和权利。

　　（二）对许可双方的约束上，应规定：

　   1.许可他人使用其注册商标的，以《商标注册证》核定的商品范围和有效期限为限。
 

   　2.使用许可合同应明确约定许可使用的商标、许可使用商品或服务项目名称、期限、质量标准条款、商标使用许可费金额及支付方式、纠纷解决方式、协议终止程序等。

　　3.许可双方对许可使用的商标、使用许可费没有约定或约定不清的，使用许可合同不能生效。

　　4.发生纠纷而终止使用许可合同履行的，双方应签署终止协议，由被许可方书面通知备案机关。双方达不成协议的，向人民法院起诉或按合同约定向仲裁机构申请仲裁。

　　（三）在行政监管以及备案公告操作问题，建议修改商标时规定：

　　1.许可人名义及地址变更的，或商标使用许可合同提前终止的，被许可人应当书面通知备案机关。

　　2.许可人的注册商标发生转让的，应在转让前将转让及许可使用事宜告知被许可人及受让人。受让人继续许可被许可人使用该商标的，许可双方应重新签订商标使用许可合同，报国家工商行政管理局备案。

　　3.商标使用许可合同备案应予公告。

　　4.对无效商标使用许可合同，商标备案机关拒绝其备案。